• Tatbestand
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Tatbestand

Unter den Beteiligten ist streitig, ob dem Kläger die Zeiten von April 1938 bis März 1941 und Oktober 1941 bis März 1942 als Ausfallzeiten sowie vom 15. August 1942 bis zum 9. Mai 1954 als Ersatzzeit auf seine Erwerbsunfähigkeitsrente anzurechnen sind. Er ist am ... geboren, hat von April 1938 bis März 1941 eine landwirtschaftliche Lehre durchgemacht und war anschließend bis zur Einberufung zur Wehrmacht am 15. August 1942 in dem landwirtschaftlichen Betrieb seines Vaters tätig. Während dieser Zeit besuchte er von Oktober 1940 bis März 1941 und von Oktober 1941 bis März 1942 die Landwirtschaftsschule in ... Im Jahre 1943 wurde er in Rußland verwundet und im Juni 1945 von der amerikanischen Besatzungsmacht aus der Lazarettbehandlung entlassen. Er bezieht wegen der Schädigungsfolgen „Verlust des rechten Unterschenkels, zahlreiche, z.T. ungünstig liegende Narben am rechten Unterschenkelstumpf, beiden Unterschenkeln mit zwei reizlos eingeheilten kleinen Geschoßsplittern, Narben am linken Unterarm und der rechten Hand, Verbildung des rechten Oberarmknochens nach Schußbruch sowie Narbenbildung am rechten Oberarm“ eine Versorgungsrente nach einer M.d.E. von 80 v.H.

Nach dem Kriege war der Kläger zunächst wieder in dem landwirtschaftlichen Betrieb seiner Eltern tätig. Im Mai 1954 nahm er die versicherungspflichtige Beschäftigung als Vertreter einer ... im Außendienst auf, die er wegen einer Erkrankung an Urogenitaltuberkulose im März 1962 aufgeben mußte. Die Beklagte gewährte ihm auf seinen Antrag ab 1. Dezember 1966 die Rente wegen Erwerbsunfähigkeit. Die streitigen Ausfall- und Ersatzzeiten rechnete sie nicht an (Bescheid vom 9. Oktober 1967.

Im Klageverfahren hat der Kläger vorgetragen, nach der Entlassung aus der Kriegsgefangenschaft im Juli 1945 sei er bis zur Aufnahme der versicherungspflichtigen Beschäftigung im Mai 1954 wegen seiner Kriegsverletzungen arbeitsunfähig krank gewesen.

In landwirtschaftlichen Betrieb seines Vater habe er mindestens in den ersten Jahren kaum irgendeine Hilfe leisten können. Dem allgemeinen Arbeitsmarkt habe er später auf Grund seiner Kriegsverletzungen nicht zur Verfügung gestanden. Abgesehen von einer 1950 ausgeübten ehrenamtlichen Tätigkeit als Gemeindekassenverwalter und Pflanzenschutzwart sowie einer vorübergehenden Tätigkeit in einem von seinem Vater eingerichteten Kolonialwarengeschäft sei er erst am 1. Mai 1953 wieder in dem landwirtschaftlichen Betrieb seines Vaters hauptsächlich als Treckerfahrer tätig geworden. Er sei daher bis Mai 1954 wegen seiner Kriegsverletzung arbeitslos gewesen. Die Beklagte hat das Vorliegen von Arbeitsunfähigkeit im Anschluß an den Kriegsdienst bis zum 31. Dezember 1947 anerkannt (Schriftsatz von 16. Februar 1970). Mit Bescheid vom 15. Juli 1970 hat sie die Erwerbsunfähigkeitsrente mit Ablauf des Monats August 1970 entzogen.

Das Sozialgericht hat nach Anhörung des Klägers, der u.a. erklärt hatte, Gegenstand des Rechtsstreits sei nur der Berechnungsbescheid vom 9. Oktober 1967 und nach Beiziehung einer Auskunft des Arbeitsamtes … vom 3. Juni 1970 über die Arbeitsmarktlage bis Mai 1954 die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, die Anrechnung der Lehr- und Schulzeit als Ausfallzeit sowie der Zeit des Kriegsdienstes und der Gefangenschaft als Ersatzzeit hänge davon ab, ob nach der von der Beklagten bis Ende 1947 anerkannten Krankheitszeit bis zur Entrichtung des ersten Rentenversicherungsbeitrages am 10. Mai 1954 der Anschluß durch eine unverschuldete Arbeitslosigkeit gewahrt sei. Dies sei zu verneinen. Es könne auch bei einer großzügigen Beurteilung eine unverschuldete Arbeitslosigkeit des Klägers nach der Kriegsgefangenschaft und der anschließenden Krankheitszeit nicht angenommen werden. Er sei vor der Einberufung zum Kriegsdienst landwirtschaftlicher Lehrling und danach auf dem Hofe seines Vater tätig gewesen. Er habe später als ältester Sohn und Anerbe den Hof übernehmen sollen und sei deshalb vor seiner Einberufung zum Kriegsdienst kein berufsmäßiger Arbeitnehmer, sondern mithelfender Familienangehöriger seines als Landwirt selbständigen Vaters gewesen. Selbständige oder im Betrieb von Angehörigen Mithelfende seien jedoch keine Arbeitnehmer. Er sei auch nicht alsbald nach der Rückkehr aus der Kriegsgefangenschaft, sondern erst mit der Aufnahme einer Tätigkeit als …vertreter im Außendienst im Mai 1954 in den Kreis der berufsmäßigen Arbeitnehmer eingetreten. Bis dahin habe er sich als mithelfender Familienangehöriger betätigt und versucht, sich mit Hilfe seines Vaters als Kaufmann selbständig zu machen.

Mit der Berufung macht der Kläger geltend, daß nach der Auskunft des Arbeitsamtes ... die Arbeitsmarktlage in dem entsprechenden Zeitraum katastrophal gewesen sei, kaum Möglichkeiten des Einsatzes von Schwerbeschädigten bestanden hätten, eine erhebliche Arbeitslosenquote auch noch im Jahre 1954 vorhanden gewesen sei und die Arbeitslosenzahl im Bereich der für ihn zuständigen Nebenstelle … im Verhältnis noch langsamer zurückgegangen seien als die Zahl der beim Arbeitsamt ... gemeldeten Arbeitslosen überhaupt. Ferner seien die Folgen seiner Kriegsverletzung bis 1954 so schwerwiegend gewesen, daß sie bei der damaligen Arbeitsmarktlage ein entscheidendes Hindernis dargestellt hätten. Wenn er in richtiger Erkenntnis dieser Tatsachen keine besonderen Anstrengungen gemacht habe, um dennoch einen Arbeitsplatz zu erlangen, so sei dies entscheidend darauf zurückzuführen, daß solche Bemühungen sinnlos gewesen wären.

Der Kläger hat beantragt,

Die Beklagte beantragt,

• die Berufung zurückzuweisen.

Die Geschäftsstelle des Sozialgerichts Stade hat auf Anfrage mitgeteilt, daß gegen den Entziehungsbescheid vom 15. Juli 1970 kein Klageverfahren anhängig sei (Schreiben vom 2. Februar 1972).

Die Gerichtsakten des ersten und zweiten Rechtszuges, die Rentenakten der Beklagten (Az.: 402 - 13094 D 66), die Prozeßakten des Soaialgerichts Stade S 1 Ko 77/54, S 2 V 153/67, S 2 V 154/67, S 7 U 91/67 und S 7 U 234/70, die Akten der Orthopädischen Versorgungsstelle O., die Kb-Fürsorgeakten des Landkreises ..., die Versorgungsakten des Versorgungsamtes ... sowie die Unfallakten der … Berufsgenossenschaft haben dem Senat bei der Urteilsfindung vorgelegen.

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Entscheidungsgründe

I.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist nicht nach § 146 SGG ausgeschlossen. Danach ist in Angelegenheiten der Rentenversicherungen die Berufung nicht zulässig, soweit sie die Rente für bereits abgelaufene Zeiträume betrifft. Eine solche Rente betrifft die Berufung des Klägers nicht. Wenn auch durch den Bescheid vom 15. Juli 1970 seine Rente mit Ablauf des Monats August 1970 entzogen worden ist, so handelt es sich doch nicht um eine Rente für einen bereits abgelaufenen Zeitraum; denn der Entziehungsbescheid ist nicht bindend geworden (§77 SGG), weil er -  entgegen der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung - gemäß § 96 Abs. 1 SGG Gegenstand des Klageverfahrens und streitig geworden ist und der Kläger ihn außerdem vorsorglich selbständig angefochten hat (vgl. Schriftsatz vom 17. August 1970).

Wenn trotzdem die Beteiligten entgegen § 96 Abs. 1 SGG in der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht am 26. Januar 1971 erklärt haben, daß Gegenstand des Rechtsstreits lediglich der Berechnungsbescheid vom 9. Oktober 1967 sei, so ist damit die Berufung nicht unzulässig geworden, weil wegen der noch im Streit befindlichen Rentenentziehung nach dem richtig gestellten Klageantrag die Weiterzahlung der Erwerbsunfähigkeitsrente auf unbestimmte Zeit begehrt wird. Das Bundessozialgericht hat sogar entschieden, für eine Entscheidung darüber, ob die Berufung nur Rente für einen bereits abgelaufenen Zeitraum betrifft, komme es regelmäßig auf den in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zuletzt gestellten Berufungsantrag an. Wegen der nur in einer Sollvorschrift behandelten Antragstellung und Berufungsbegründung (vgl. § 151 Abs. 3 SGG) können diese jederzeit und ohne Rechtsnachteil für den Berufungskläger im Rahmen des § 99 SGG geändert und ergänzt werden. Andernfalls wären die auch im Berufungsverfahren anwendbaren Vorschriften in § 106 Abs. 1 und § 112 Abs. 2 SGG nicht zu verstehen (vgl. BSG SozR SGG § 146 Nr. 21). Dies muß erst recht gelten, wenn, wie im vorliegenden Fall, der Berufungsantrag bereits bei der Einlegung des Rechtsmittels auf die Weitergewährung der Rente für unbestimmte Zeit und nicht auf einen bereits abgelaufenen Zeitraum gerichtet war. Das Sozialgericht hat über den Entziehungsbescheid noch nicht entschieden. Der Senat konnte deshalb ohne den ausdrücklichen Willen der Beteiligten darüber auch nicht entscheiden. Insoweit ist der Rechtsstreit noch beim Sozialgericht anhängig, das in Wirklichkeit nur ein Teilurteil erlassen hat (vgl. BSG SozR SGG § 96 Nr. 21).

II.

1. Die Berufung ist aber nicht begründet. Wie das Sozialgericht und die Beklagte zutreffend entschieden haben, kann der Kläger die Anrechnung einer Ausfallzeit von April 1938 bis März 1941 und Oktober 1941 bis März 1942 sowie einer Ersatzzeit vom 15. August 1942 bis zum 9. Mai 1954 nicht verlangen.

2. Die Lehrzeit (April 1938 bis März 1941) sowie die Fachschulausbildung (Oktober 1940 bis März 1941 und Oktober 1941 bis März 1942) könnten nur dann als Ausfallzeiten berücksichtigt werden, wenn im Anschluß daran oder nach Beendigung einer an die Lehrzeit oder Fachschulausbildung anschließenden Ersatzzeit im Sinne des § 28 AVG bei einem hier im Jahre 1962 eingetretenen Versicherungsfall der Erwerbsunfähigkeit innerhalb von 5 Jahren eine versicherungspflichtige Beschäftigung aufgenommen worden ist (§ 36 Abs. 1 Nr. 4 AVG i.d.F. des Art. 5 § 4 Abs. 2 RVÄndG 1965, der auch Versicherungsfälle nach dem 31. Dezember 1956 erfaßt, allerdings mit Leistungsbeginn frühestens ab 1. Juli 1965; vgl. Art. 5 § 6 Satz 3 RVÄndG). Hiernach müßte zur Anrechnung der Ausfallzeiten die Ersatzzeit bei einem erstmaligen Eintritt des Klägers in die Rentenversicherung am 10. Mai 1954 noch bis Mai 1949 bestanden haben. Auf der anderen Seite könnten die Zeiten des militärischen Dienstes, der Kriegsgefangenschaft und der von der Beklagten im Anschluß an die Kriegsgefangenschaft bis zum 31. Dezember 1947 anerkannten Krankheit nur als Ersatzzeiten angerechnet werden, wenn innerhalb von zwei Jahren nach Beendigung der Ersatzzeit eine rentenversicherungspflichtige Beschäftigung aufgenommen worden ist (vgl. § 28 Abs. 2 a AVG a.F. i.V mit Art. 5 § 10 Abs. 1 e RVÄndG). Das bedeutet also, daß die geltend gemachten Ausfallzeiten und Ersatzzeiten nur angerechnet werden könnten, wenn dem Kläger im Anschluß an die bereits anerkannte Krankheitszeit weiterhin mindestens bis Mai 1949 (für die Ausfallzeiten) eine Zeit der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder unverschuldete Arbeitslosigkeit als Ersatzzeit angerechnet werden könnte und (für die Ersatzzeit) die Arbeitsunfähigkeit oder unverschuldete Arbeitslosigkeit sogar mindestens bis Mai 1952 bestanden hätte. Das ist indessen nicht der Fall.

3. Der Senat hat sich nicht davon überzeugen können, daß der Kläger mindestens bis Mai 1949 unverschuldet arbeitslos oder arbeitsunfähig krank gewesen ist. Die Arbeitslosigkeit ist unverschuldet, wenn dem Versicherten trotz seiner Bemühungen keine Arbeit vermittelt werden konnte. Eine Meldung beim Arbeitsamt ist hier, anders als in § 36 Abs. 1 Nr. 3 AVG, nicht erforderlich (vgl. BSG SozR RVO § 1251 Nr. 37). In seinem Versorgungsantrag vom September 1945 gab der Kläger an, daß er vor der Einberufung zur Wehrmacht Landwirtschaftsgehilfe gewesen sei, seinen Beruf noch nicht wieder ausübe und vorerst keinerlei Arbeiten verrichten könne. In einem Fragebogen von November 1947 bezeichnete er seinen Beruf vor und nach der Verwundung jeweils als „Landwirt“. In einem Antrag auf Gewährung der Ausgleichsrente von Oktober 1951 bezeichnete er sich als „Landwirtschafsgehilfe“ im Hauptberuf und augenblicklich in der Umschulung als kaufmännischer Anlernling begriffen, da er seinen alten Beruf nicht mehr ausüben könne. In einem versorgungsärztlichen Gutachten des Facharztes für innere Krankeheiten Dr. S. vom 14. Februar 1967 gab er an, er sei vor der Schädigung Landwirtschaftsgehilfe, nach der Schädigung Landwirt (1945 bis 1954) und dann Vertreter einer Möbelfirma gewesen. In einem in der Kb-Fürsorgeakte befindlichen Schreiben des Landkreises ... vom 8. Juli 1946 heißt es sogar, daß fürsorgerische Maßnahmen nicht für erforderlich gehalten werden, da der Kläger „nach wie vor im elterlichen Betriebe beschäftigt sein werde, und dort sein Auskommen habe“. Auch in einem in den Akten der Orthopädischen Versorgungsstelle enthaltenen Anforderungsschreiben für Hilfsmittel von April 1948 gab er als Berufsbezeichnung „landwirtschaftlicher Gehilfe“ an und bezeichnete sich nicht etwa als arbeitslos. Diese Angaben lassen es unwahrscheinlich erscheinen, daß er bis Mai 1949 arbeitslos war, daß er also trotz seiner Bemühungen in keine andere Arbeit vermittelt werden konnte.

4. Weiter geht aus den Unfallakten der … Berufsgenossenschaft hervor, daß der Kläger sogar nach der Aufnahme der Beschäftigung als …vertreter (1954) noch in der Landwirtschaft seines Vaters mitgeholfen hat. In einem Schreiben vom 1. Dezember 1963 teilte er der Berufsgenossenschaft mit, er sei nach der Entlassung aus der Gefangenschaft auf den Hof seines Vaters zurückgekehrt und sei dort bis zum Jahre 1955 in der Landwirtschaft tätig gewesen. Dieselben Angaben wiederholte er bei der Untersuchung durch den Facharzt Lungenkrankheiten Dr. J. im Januar 1965. Ähnlich äußerte sich der Bruder des Klägers J… in einem Schreiben vom 7. März 1965 an die Berufsgenossenschaft. Er schrieb:

„Von Juli 1945 bis August 1950 war mein Bruder wieder mit in der Landwirtschaft meines Vaters tätig. Von August 1950 bis Februar 1953 war er in einem Gemischtwarengeschäft tätig, hat außerdem noch auf dem Hofe meines Vaters mitgeholfen. Von Februar 1953 bis Mai 1954 war er wieder hauptberuflich bei meinem Vater auf dem Hofe mit tätig. Von Mai 1954 bis Mai 1955 nebenberuflich … Mein Bruder hat alle anfallenden Arbeiten auf dem Hofe meines Vaters mit ausgeführt. Er war im Viehstall, beim Füttern und Melken mit tätig und hat auch auf dem Felde mitgearbeitet. … Mein Vater hatte immer mehrere landwirtschaftliche Gehilfen und Gehilfinnen, die auch alle vorkommenden Arbeiten mitgemacht haben“.

In dem Klageverfahren S 7 U 91/67 trug der Kläger ebenfalls vor, daß er nach Wehrdienst und Kriegsgefangenschaft ab Juli 1945 bis Mai 1954 wieder als Jungbauer auf dem Hof seines Vaters tätig gewesen sei. Dieselben Angaben befinden sich in dem Gutachten des Facharztes für innere Krankheiten Dr. B. vom 20. September 1969 zur beruflichen Anamnese. Diese Tatsachen sind schließlich in dem Urteil des Sozialgerichts Stade vom 17. März 1970 festgestellt worden, mit dem die … landwirtschaftliche Berufsgenossenschaft verurteilt wurde, die Urogenitaltuberkulose des Klägers als Berufskrankheit anzuerkennen, die er sich während der Tätigkeit in dem landwirtschaftlichen Betrieb seines Vater bei dem Umgang Rindern zugezogen habe.

5. Unter diesen Umständen ist der Senat der Auffassung, daß der Kläger von Januar 1948 bis Mai 1954 weder unverschuldet arbeitslos noch arbeitsunfähig krank war. Andernfalls hätte er sich in dieser Zeit zumindest als Arbeitsuchender oder Arbeitsloser bezeichnet oder sich beim Arbeitsamt als Arbeitsuchender gemeldet. Er hat im Berufungsverfahren selber vorgetragen, er habe wegen der schlechten Arbeitsmarktlage keine besonderen Anstrengungen unternommen, um einen Arbeitsplatz zu erlangen. Solche Bemühungen wären sinnlos gewesen. Wenn diese Ausführungen durch die Auskunft des Arbeitsamtes ... vom 3. Juni 1970 auch bekräftigt zu werden scheinen, so läßt sich doch nicht übersehen, daß der Kläger bei seiner Anhörung vor dem Sozialgericht am 23. April 1970 erklärt hat, der Leiter des Arbeitsamtes Z. sei vielleicht im Winter 1946/1947 auf ihrem Hof gewesen und habe ihn auch einmal zu einem Beratungsgespräch zum Arbeitsamt ... vorgeladen. Das sei das einzige Mal gewesen, daß er beim Arbeitsamt gewesen sei. Dabei sei aber nichts herausgekommen. Aus diesem einmaligen Beratungsgespräch noch dazu zu der Zeit, die die Beklagte ohnehin als Zeit der Arbeitsunfähigkeit anerkannt hat, kann aber nicht auf eine weitere Arbeitslosigkeit des Klägers mit einem ernsten Arbeitswillen für eine abhängige Beschäftigung geschlossen werden; denn bei derselben Anhörung hat der Kläger erklärt, auch nach seiner Verwundung habe er sich noch als Landarbeiter gefühlt. Er hätte später den Hof seines Vaters als Ältester übernehmen sollen. Dieses Ziel habe er damals nicht aufgegeben gehabt. Im Jahre 1950 habe er versucht, sich mit Hilfe seines Vaters als Kaufmann selbständig zu machen. Unverschuldete Arbeitslosigkeit hat daher nicht vorgelegen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Es lag kein Grund vor, die Revision gem. § 162 Abs. 1 Nr. 1 SGG zuzulassen.