12 RK 8/81
Tatbestand
Die Beteiligten streiten darum, ob Beiträge zur Sozialversicherung auch dann zu entrichten sind, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt bei Fälligkeit nicht zahlt.
Die Kläger, die bis April 1975 gemeinsam in einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts einen Groß- und Einzelhandel betrieben und darin u.a. die Beigeladene B. als Verkäuferin und den Beigeladenen S. als Kraftfahrer beschäftigten, zahlten ihnen, abgesehen von einem Betrage von 50,00 DM im Falle der B., für die jeweils letzten Monate ihrer Beschäftigung (November und Dezember 1974 bei der B., April 1975 bei S.) kein Arbeitsentgelt mehr. Am 18. April 1975 stellten sie die Betriebstätigkeit wegen Zahlungsunfähigkeit ein. Im Februar 1976 wurde ein Antrag der beklagten Krankenkasse auf Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse abgewiesen.
Die Beklagte fordert von den Klägern als den Arbeitgebern der Beigeladenen B. und S. - unter Anrechnung verschiedener, von ihnen selbst oder vom Arbeitsamt geleisteter Zahlungen - für die genannten Monate noch Beiträge zur Kranken-, Renten- und Arbeitslosenversicherung sowie Umlagen nach dem Lohnfortzahlungsgesetz in Höhe von zusammen 300,89 DM; dabei hält es die Beklagte für unerheblich, daß die Kläger für diese Monate kein Arbeitsentgelt mehr gezahlt haben. Demgegenüber meinen die Kläger, für nicht gezahltes Entgelt auch keine Beiträge zu schulden; soweit dennoch Beiträge abgeführt worden seien, müßte sie die Beklagte erstatten.
Das Sozialgericht (SG) hat ihre - nach erfolgloser Durchführung eines Widerspruchsverfahrens erhobene - Klage als unbegründet abgewiesen; das Landessozialgericht (LSG) hat ihr dagegen dem Grunde nach stattgegeben: Die Entstehung einer Beitragsschuld setze die tatsächliche Zahlung ("Zufließen") des Arbeitsentgelts voraus, wie schon verschiedenen Vorschriften der Reichsversicherungsordnung (RVO), eindeutig aber dem Gemeinsamen Erlaß des Reichsministers der Finanzen und des Reichsarbeitsministers über die weitere Vereinfachung des Lohnabzugs vom 10. September 1944 zu entnehmen sei. Diese "Zuflußtheorie" werde auch in der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) und überwiegend im Schrifttum vertreten, abweichende Regelungen in der Konkursordnung und zum Konkursausfallgeld seien als Sondervorschriften anzusehen; Härten, die mit der nach Ansicht des LSG "ausnahmslos" anzuwendenden Zuflußtheorie in Einzelfällen für die Versicherten verbunden seien, müßten in Kauf genommen werden (Urteil vom 19. Dezember 1980).
Die beklagte Krankenkasse und die beigeladene Bundesanstalt für Arbeit (BA) haben die vom LSG zugelassene Revision eingelegt. Nach ihrer Auffassung lassen die vom LSG angeführten Vorschriften der RVO nicht den Schluß zu, daß der Arbeitgeber keine Beiträge schulde, wenn er seine Lohnzahlungspflicht nicht erfülle. Die Auffassung des LSG führe nicht nur zu Härten bei den Versicherten und Beitragsausfällen bei den Versicherungsträgern, sondern widerspreche völlig dem Schutzgedanken des Sozialversicherungsrechts; diesem gegenüber müsse der Vereinfachungszweck des genannten Erlasses zurücktreten; davon gehe auch die neuere Rechtsprechung des BSG aus.
Die Revisionsklägerinnen beantragen, das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung der Kläger gegen das Urteil des SG zurückzuweisen.
Die beigeladene Landesversicherungsanstalt hat sich der Ansicht der Revisionsklägerinnen und ihren Anträgen angeschlossen.
Die Kläger sind im Revisionsverfahren nicht durch zugelassene Prozeßbevollmächtigte vertreten.
Entscheidungsgründe
Die Revisionen der beklagten Krankenkasse und der beigeladenen BA sind begründet. Entgegen der Ansicht des LSG haben die Kläger als Arbeitgeber der beigeladenen Arbeitnehmer Beiträge auch für solche Entgelte zu entrichten, die sie den Beigeladenen bei Fälligkeit nicht gezahlt haben.
Soweit die Beklagte Beiträge zur Krankenversicherung von den Klägern fordert, gilt für ihre Forderung, die sich auf Beschäftigungszeiten in den Jahren 1974 und 1975 bezieht, noch § 393 Abs. 1 Satz 1 RVO in der Fassung, die diese Vorschrift bis Ende 1978 hatte (zu ihrer Änderung ab 1. Januar 1979 vgl. Art. II § 1 Nr. 6 des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I 3845, i.V.m. Art. 2 § 15 des Gesetzes vom 27. Juni 1977, BGBl. I 1040). Danach hatten die Arbeitgeber die Beiträge für ihre Versicherungspflichtigen an den Tagen einzuzahlen, welche die Satzung festsetzte. Eine entsprechende Ermächtigung der Satzung, die Höhe der Beiträge und die Zahlungszeit zu bestimmen, enthielt § 321 Nr. 3 RVO in der Fassung, die ebenfalls bis Ende 1978 galt (zur Änderung dieser Vorschrift und zu ihrer - inhaltlich nicht wesentlich abweichenden - Neufassung vgl. Art. II § 1 Nr. 1 Buchst. c i.V.m. Art. 2 § 15 der genannten Gesetze sowie Art. 2 § 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 4 § 3 des Gesetzes vom 25. Juli 1978, BGBl. I 1089, und dazu die Begründung in BT-Drucks. 8/1734, S. 34). Seit dem 1. Januar 1979 ergibt sich die Pflicht des Arbeitgebers zur rechtzeitigen Einzahlung der Krankenversicherungsbeiträge aus § 393 Abs. 1 Satz 1 RVO n.F. i.V.m. der für alle Versicherungszweige einheitlichen Regelung in § 23 des Vierten Buches Sozialgesetzbuch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - SGB IV - i.d.F. des Art. 2 § 9 Nr. 3 des Gesetzes vom 25. Juli 1978 (vgl. dazu auch die Begründung in der genannten BT-Drucks., S. 37).
§ 393 Abs. 1 Satz 1 RVO a.F., der den Arbeitgeber verpflichtete, die Krankenversicherungsbeiträge seiner versicherungspflichtigen Arbeitnehmer (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil) an dem in der Kassensatzung festgesetzten Tage einzuzahlen - bei der beklagten Krankenkasse war dies nach ihrem im Urteil des LSG wiedergegebenen Vortrag der Erste des auf die Erzielung des Entgelts folgenden Monats -, bestimmte nicht nur den Zeitpunkt der Erfüllung (Fälligkeit) der Beitragsforderung der Krankenkasse. Er setzte zugleich voraus, daß die Beitragsforderung spätestens an diesem Tage entstand, da nur eine bestehende Forderung fällig werden kann. Ob eine Beitragsforderung nach früherem Recht (vgl. jetzt § 22 SGB IV) schon vor ihrer Fälligkeit entstand und ggf. in welchem Zeitpunkt, war im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Diese Frage hatte für die Verwaltungspraxis im allgemeinen keine große Bedeutung und kann auch im vorliegenden Fall auf sich beruhen (vgl. dazu Hoffmann-Kreil, Krankenversicherung, 9. Aufl. 1939, § 393 Erl. I a).
Für den Eintritt der Fälligkeit war nach § 393 Abs. 1 Satz 1 RVO a.F. allein der in der Kassensatzung festgesetzte Zahltag maßgebend. Ob der Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt das dem Arbeitnehmer zustehende Arbeitsentgelt bereits ausgezahlt hatte, war unerheblich. Eine Auszahlung des Arbeitsentgelts vor Fälligkeit der Beiträge entsprach zwar der Regel, von der auch der Gesetzgeber in den Vorschriften der §§ 393 ff RVO über die Zahlung der Beiträge ausging (vgl. § 393 Abs. 2 RVO a.F.); notwendig war dies jedoch nicht (vgl. BSGE 41, 6, 12 unter Hinweis auf § 397 Abs. 2 RVO, wo von den "vorausgezahlten", d.h. den vor Zahlung des Arbeitsentgelts gezahlten, Beiträgen die Rede ist; ferner Peters/Mengert, Handbuch der Sozialversicherung, 17. Aufl., § 393 Anm. 5). Für die Fälligkeit der Beiträge zur Renten- und zur Arbeitslosenversicherung galt und gilt nichts anderes (vgl. die Nachweise zum alten Recht in BSGE 41, 6, 10).
Daran, daß die Fälligkeit der Beitragsforderung unabhängig von der Auszahlung des ihr zugrunde liegenden Arbeitsentgelts eintrat, insbesondere nicht bis zu dessen Auszahlung aufgeschoben war, hatte auch der Gemeinsame Erlaß des Reichsministers der Finanzen und des Reichsarbeitsministers betr. Weitere Vereinfachung des Lohnabzugs vom 10. September 1944 (Gemeinsamer Erlaß, abgedruckt in AN 1944 II 281) nichts geändert. Dieser - mit normativer Wirkung ergangene und ab 1. Juli 1977 aufgehobene (SGB IV Art. II § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4) - Erlaß hatte im wesentlichen aus kriegsbedingten Gründen ("Vereinfachung des Lohnabzugs") die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge grundsätzlich an die Berechnung der Lohnsteuer gekoppelt und damit, von besonders geregelten Ausnahmen abgesehen, für beide Lohnabzüge eine gemeinsame Bemessungsgrundlage geschaffen; das hatte die beabsichtigte- Folge, daß mit der Befreiung bestimmter Entgeltteile von der Lohnsteuer diese zugleich beitragsfrei wurden. Damit war jedoch nicht zugleich das im Lohnsteuerrecht maßgebende Zufluß-Prinzip (§ 38 Abs. 2 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes - EStG -: Die Lohnsteuer entsteht in dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitslohn dem Arbeitnehmer zufließt) ohne weiteres für das Beitragsrecht der Sozialversicherung verbindlich geworden. Eine solche "Automatik" wäre schon deswegen bedenklich gewesen, weil der Gedanke, der dem Zufluß-Prinzip im Steuerrecht zugrunde liegt, daß nämlich der Arbeitnehmer als der Schuldner der Lohnsteuer (§ 38 Abs. 2 Satz 1 EStG) diese nur aus dem tatsächlichen Ertrag seiner Arbeit, d.h. aus dem ihm wirklich zugeflossenen Entgelt, entrichten soll, im Beitragsrecht keine Entsprechung hat; denn hier ist Schuldner der Beiträge gegenüber der Einzugsstelle allein der Arbeitgeber, und zwar nicht nur für den von ihm selbst zu tragenden Beitragsanteil, sondern auch für den Anteil, den der Arbeitnehmer im Wege des Lohnabzugs zu tragen hat (§ 394 Abs. 1 RVO; vgl. Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, Stand: Dezember 1976, S. 369b).
Allerdings hat das BSG - worauf das LSG zutreffend hingewiesen hat - dem Zufluß-Prinzip auch im Beitragsrecht Bedeutung eingeräumt. So hat der 3. Senat im Falle einer untertariflichen Entlohnung eine Beitragspflicht nur für den tatsächlich gezahlten, nicht aber für den darüber hinaus nach dem Tarifvertrag geschuldeten Teil des Lohnes angenommen (BSGE 22, 106; vgl. hierzu Brackmann a.a.O. S. 365 und Merten in Gemeinschaftskommentar zum SGB IV, § 14 Rz. 51). Ob diesem Urteil, das von der ständigen Rechtsprechung des ehemaligen Reichsversicherungsamts und auch von eigenen früheren Urteilen des 3. Senats abweicht (vgl. die Nachweise a.a.O. S. 107 f.), weiterhin - auch nach Aufhebung des Gemeinsamen Erlasses, auf den sich das Urteil allein stützt - zu folgen ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Der erkennende Senat hat dies bisher bejaht, jedoch mit der Einschränkung, daß der nicht gezahlte Lohnteil vom Arbeitnehmer nicht gefordert worden ist (Urteil vom 18. November 1980, 12 RK 47/79, SozR 2100 § 14 Nr. 7; vgl. hierzu Gagel, SGb 1981, 253, 255 unter 3; zur Zulässigkeit eines Verzichts auf Lohnteile vgl. Brackmann a.a.O. S. 365). Andererseits hat der 3. Senat in einem späteren Urteil Beiträge schon für eine Zeit als fällig angesehen, für die das Entgelt nach einem rechtskräftigen arbeitsgerichtlichen Urteil zwar geschuldet, vom Arbeitgeber aber nicht ausgezahlt worden war; daran hat nach Ansicht des 3. Senats auch der Gemeinsame Erlaß von 1944 nichts geändert (BSGE 41, 6, 10). Der erkennende Senat hat sich dem angeschlossen und lediglich die - in dem genannten Urteil des 3. Senats noch offen gebliebene - Frage verneint, ob das gleiche auch gilt, solange in einem Kündigungsschutzprozeß über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und den Zeitpunkt seiner Beendigung gestritten wird (BSGE 52, 152, 157 f.).
Im übrigen hat der erkennende Senat in einer Reihe von Entscheidungen, die Sonderzahlungen betrafen, die zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt geleistet worden waren , dem Zeitpunkt, zu dem die Zahlungen dem Arbeitnehmer zugeflossen waren, für die Berechnung der für sie zu entrichtenden Beiträge keine Bedeutung beigemessen, sofern der Empfänger der Zahlung auf sie auch bei einem vorzeitigen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis einen der Dauer seiner Beschäftigung entsprechenden anteiligen Anspruch gehabt hätte. Unter dieser Voraussetzung gehört eine solche Sonderzahlung nach Ansicht des Senats nicht zu den einmaligen Zuwendungen (einmaligen Einnahmen), die nur im Zeitabschnitt (Lohnzahlungszeitraum) ihrer tatsächlichen Gewährung zu berücksichtigen sind mit der Folge, daß in der Regel ein mehr oder minder großer Teil der Sonderzahlung wegen Überschreitung der Beitragsbemessungsgrenze beitragsfrei bleibt (§ 160 Abs. 3 RVO a.F., jetzt § 4 der Arbeitsentgeltverordnung vom 6. Juli 1977, BGBl. I 1208). Die Sonderzahlung ist dann vielmehr ihrem Wesen nach ein Bestandteil des laufenden Arbeitsentgelts und deshalb auf die Zeiträume zu verteilen, in denen sie erarbeitet ("verdient") worden ist (vgl. besonders die Urteile des Senats vom 23. September 1980, 12 RK 51/79, USK 80225, betr. eine jährlich gezahlte Tantieme; vom 28. Oktober 1981, 12 RK 23/80, SozR 2100 § 14 Nr. 9, betr. Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld und einen Jahresbonus; vom 28. April 1982, 12 RK 12/80, USK 8244, betr. eine jährliche Gewinnbeteiligung; vom 2. Juni 1982, 12 RK 4/82, SozR 2100 § 17 Nr. 3, betr. Tantiemen, die nicht regelmäßig im Laufe eines Jahres erwirtschaftet werden; ebenso schon BSGE 16, 91, 95 für Sonderzahlungen an Bankangestellte und BSGE 22, 162 für verspätete Zahlungen von geschuldetem Arbeitsentgelt; für solche Lohnnachzahlungen, soweit sie sich auf einen Zeitraum von nicht mehr als 12 Monaten erstrecken, hatte bereits der Gemeinsame Erlaß in Abschnitt 4 eine Verteilung auf die Lohnzahlungszeiträume angeordnet, für die sie gezahlt werden).
Der beitragsrechtlichen Verteilung von Sonderzahlungen ohne Rücksicht auf den Zeitraum ihres Zuflusses beim Arbeitnehmer widerspricht nicht, daß Beiträge für sie erst zu entrichten sind, nachdem sie fällig geworden sind (vgl. BSGE 52, 152, 156 f und das schon genannte Urteil des Senats vom 2. Juni 1982). Daß der Senat im Urteil vom 28. Oktober 1981 stattdessen auf den Zufluß der Sonderzahlung abgestellt hat, beruht lediglich darauf, daß in dem entschiedenen Fall die Fälligkeit und der Zufluß der Sonderzahlung zusammenfielen. Trifft dies nicht zu, wird also eine Sonderzahlung dem Arbeitnehmer bei Fälligkeit nicht ausgezahlt, dann sind für sie trotzdem Beiträge zu entrichten.
Wenn der erkennende Senat sich in den genannten Fällen - vor allem zur Vermeidung von Nachteilen für die Versicherten, besonders bei ihren späteren Rentenansprüchen - vom steuerrechtlichen Zufluß-Prinzip gelöst hat, so hält er dies auch in Fällen der vorliegenden Art für geboten. Wie die Beklagte zutreffend ausgeführt hat, wäre es mit dem Schutzzweck der Sozialversicherung nicht vereinbar und würde für die betroffenen Versicherten zu offensichtlich unbilligen Ergebnissen führen, wenn ein Arbeitgeber sich dadurch, daß er geschuldetes Arbeitsentgelt bei Fälligkeit nicht auszahlt, beitragsrechtliche Vorteile verschaffen könnte (ähnlich schon BSGE 22, 162, 168 und 41, 6, 11). Die Nichtzahlung von fälligem Arbeitsentgelt schließt somit nicht aus, daß dennoch die darauf entfallenden Beiträge vom Arbeitgeber zu entrichten sind.
Das entspricht auch der Rechtslage im Konkurs. Dort hindert die Unfähigkeit des Arbeitgebers und Gemeinschuldners zur Zahlung des fälligen Lohns die Krankenkasse nicht, ihre auf den nicht gezahlten Lohn entfallende Beitragsforderung als Masseschuld oder als bevorrechtigte Konkursforderung geltend zu machen (§ 28 Abs. 3 RVO a.F.; seit dem 1. Juli 1977 § 59 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. e und § 61 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. e der Konkursordnung i.d.F. von Art. II § 10 Nr. 1 und Nr. 2 SGB IV). Ähnliches gilt für die Regelungen des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) zum Konkursausfallgeld, nach denen das Arbeitsamt den Arbeitnehmern eines zahlungsunfähig gewordenen Arbeitgebers für bestimmte Zeiten vor der Konkurseröffnung nicht nur Konkursausfallgeld als "Ausgleich ihres ausgefallenen Arbeitsentgelts" (§ 141a AFG) zu zahlen hat, sondern der Einzugsstelle außerdem die auf das - nicht gezahlte - Arbeitsentgelt entfallenden Beiträge (§ 141n Abs. 1 AFG), ohne daß deswegen aber die Beitragspflicht des Arbeitgebers entfällt (§ 141n Abs. 2 AFG). Diese Regelungen sind entgegen der Ansicht des LSG nicht als Sondervorschriften, d.h. als Ausnahmen von einem im Beitragsrecht sonst "ausnahmslos" geltenden Zufluß-Prinzip anzusehen, sondern als eine Bestätigung des Grundsatzes, daß auch für geschuldetes, bei Fälligkeit aber nicht gezahltes Entgelt Beiträge zu entrichten sind, und zwar an den Zahltagen, die die Satzung der Einzugsstelle dafür festgesetzt hat.
Das Urteil des LSG, das von einer anderen Rechtsauffassung ausgeht, ist deshalb vom Senat aufgehoben worden. In welcher Höhe die von der Beklagten geltend gemachte Beitragsforderung noch besteht, wird hiernach neu zu prüfen sein. Diese Prüfung hat der Senat mangels der dafür erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nicht selbst vornehmen können, sondern dem LSG überlassen. Dieses wird auch abschließend über die Kosten des Rechtsstreits entscheiden.