L 21 R 767/06
Tatbestand
Der Kläger begehrt die Aufhebung der Feststellung der Versicherungspflicht als Selbständiger in der gesetzlichen Rentenversicherung für die Zeit ab 01. Januar 1992 bis 05. Februar 2003.
Der geborene Kläger war ab 1990 an verschiedenen Firmen beteiligt und übte in diesen die Funktion eines Geschäftsführers aus.
Der ehemalige VEB B mit der Betriebsnummer wurde zum 01. Juli 1990 in die B GmbH i. A. umgewandelt, die am 12. Dezember 1990 unter der Nummer HRB ins Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen worden ist. Das Stammkapital der B GmbH betrug 50 000,00 DM, von diesem Stammkapital hatte der Kläger 25 000,00 DM übernommen, der Partner P M ebenfalls 25 000,00 DM. Betriebszweck war die Durchführung von Bauaufgaben in den Bereichen kommunaler Tiefbau, Grünanlagenbau, Freiflächengestaltung, Sportplatzbau, allgemeiner Hochbau, Bewirtschaftung von Gebäuden und baulichen Anlagen als Büro-, Gewerbe- und Lagerräume. Eine Gewerbeanmeldung erfolgte unter dem 15. Oktober 1991. Als Betriebsverantwortlicher wurde der Kläger angegeben. Der Kläger wurde mit Anstellungsvertrag vom 04. Juli 1990 zum 01. Juli 1990 zum Geschäftsführer der B GmbH i. A. bestellt und im Handelsregister eingetragen. Als Geschäftsführer wurde der Kläger im Handelsregister geführt. Zum 07. Februar 1992 wurde diese GmbH i. A. nunmehr als "Z GmbH" in das Handelsregister unter der Nummer HRB und der Bauingenieur P M als Geschäftsführer eingetragen, der am 29. Juli 1992 als Geschäftsführer im Handelsregister wieder gelöscht wurde. Der Anstellungsvertrag als GmbH Gesellschafter-Geschäftsführer mit der B GmbH i. A. wurde ab 01. Januar 1992 mit Vereinbarung vom 02. Januar 1992 für die Z GmbH "aktiviert". Von der Z GmbH bezog der Kläger im Januar 1992 ein Gehalt in Höhe von 8 000,00 DM brutto, nach Abzug von Lohnsteuern und Solidaritätszuschlag 6 668,23 DM. Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung wurden nicht entrichtet.
Mit Gesellschaftsvertrag vom 17. November 1994 wurde der Name in "Z B & I GmbH" und der Gegenstand der GmbH geändert sowie das Stammkapital auf 100000 DM aufgestockt. Gegenstand der Z B & I GmbH war danach der Erwerb, die Veräußerung und Belastung von Grundstücken, grundstücksgleichen Rechten und ähnlichen, sowie die Entwicklung von Grundstücken und deren Bebauung und Veräußerung und alle damit im Zusammenhang stehenden Geschäfte; die Bewirtschaftung von Gebäuden, baulichen Anlagen und Flächen als Büro-, Gewerbe- und Lagerobjekte. Der Kläger leistete noch eine Stammeinlage in Höhe von 35000 DM, P Min Höhe von 10000 DM, weitere Gesellschafterin mit einer Einlage in Höhe von 5000 DM war Frau E M. Die Z GmbH wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 05. Februar 2003 aufgelöst.
Mit Gesellschaftsvertrag vom 15. August 1990 errichtete der Kläger zusammen mit P M die B GmbH B, Bauausführungen & Gebäudeverwaltung. Gegenstand des Unternehmens war die Durchführung von Bauleistungen im Grünanlagenbau, Landschaftsgestaltung, Sportplatz- und Wegebau, des Hoch- und Tiefbaus, Verwaltung, Vermittlung, Vermietung, Verpachtung und Bewirtschaftung von Büro-, Gewerbe- und Lagerräumen zur Schaffung von modernen und umweltverträglichen Produktionskapazitäten, Handels- und Dienstleistungseinrichtungen. Stammkapital der Gesellschaft waren 75 000,00 DM, wovon der Kläger und der Mitgesellschafter PM jeweils 37500,- DM übernahmen. Das erste Geschäftsjahr war 1990. Die Gesellschaft wurde am 10. Januar 1991 unter der Nummer ins Handelsregister beim Amtsgericht Berlin Charlottenburg eingetragen. Als Geschäftsführer wurden der Kläger und P M eingetragen. Der Kläger war ab 01. Juli 1990 aufgrund Anstellungsvertrags vom 15. August 1990 Gesellschafter-Geschäftsführer der B GmbH. Als Jahresgehalt wurden 54 000,00 DM, zahlbar in monatlichen Teilbeträgen von 4 500,00 DM, vereinbart. Für Dezember 1991 bezog der Kläger ein Gehalt von 8 000,00 DM zzgl. Sachbezug Pkw in Höhe von 237,65 DM. Von dem Gehalt wurden Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag, jedoch keine Beiträge zur Sozialversicherung abgeführt. Nachfolgegesellschaft war die T GmbH, die nach Vortrag des Klägers ab 01. Januar 1992 ihre Tätigkeit aufnahm. Eingetragen wurde diese Gesellschaft nach Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 30. Januar 1992, mit dem der Name der Firma und der Gegenstand, die Gesellschafterversammlung und anderes geändert worden war, im Handelsregister am 09. April 1992. Am 18. August 1992 wurde der Kläger als Geschäftsführer im Handelsregister gelöscht.
Am 29. Juli 1994 ist es zu einer Übertragung von Gesellschaftsanteilen zwischen den Gesellschaftern der T G- u L GmbH gekommen. Aus dem notariellen Vertrag ist ersichtlich, dass bis zu diesem Zeitpunkt am Stammkapital in Höhe von 75 000,00 DM ein Herr Peter Müller mit 37 500,00 DM, der Kläger mit 30 000,00 DM und Frau H M mit 7 500,00 DM beteiligt waren.
Am 08. August 2003 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Kontenklärung. Im Zuge des Verfahrens gab der Kläger an, dass er seit dem 01. Juli 1990 Geschäftsführer der Z GmbH i. L. sei. Er reichte u.a. seinen Anstellungsvertrag als GmbH Gesellschafter-Geschäftsführer für die B GmbH i. A. sowie weitere Unterlagen zu den Unternehmen zur Verwaltungsakte und gab auf einem Fragebogen zur Feststellung der Versicherungspflicht in der Rentenversicherung für Selbständige an, dass er als angestellter Geschäftsführer der Firma Z GmbH von 1990 bis 2002 als beherrschender Gesellschafter-Geschäftsführer eine Tätigkeit ausgeübt habe. Er legte weiter eine Gewerbeabmeldung vom 04. März 2003 für die Firma Z GmbH vor. Im weiteren Verfahren teilte der Kläger unter dem 05. Januar 2004 mit, dass er bis 31. Dezember 1991 entgeltlich als Geschäftsführer der Gartenbaufirma B GmbH beschäftigt gewesen sei. Diese Tätigkeit habe er nicht über den 31. Dezember 1991 hinaus ausgeübt. Ab 01. Januar 1992 sei er Gesellschafter-Geschäftsführer der Firma Z GmbH mit einem entsprechenden Gehalt gewesen. Es sei möglich, dass er zuvor nicht eindeutige Angaben gemacht habe. Der Kläger reichte u.a. eine Abrechnung der Brutto Nettobezüge für den Monat Januar 1992 der Firma Z GmbH und eine Abrechnung der Brutto Nettobezüge für den Monat Dezember 1991 der B GmbH sowie den Anstellungsvertrag mit der B GmbH vom 15. August 1990 zur Verwaltungsakte.
Mit Bescheid vom 23. Januar 2004 stellte die Beklagte gegenüber dem Kläger fest, dass er gemäß § 229 a Abs. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch SGB VI aufgrund der selbständigen Tätigkeit in der Zeit vom 01. Januar 1992 bis 05. Februar 2003 der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterliege, weil am 31. Dezember 1991 im Beitrittsgebiet nach § 10 Sozialversicherungsgesetz SVG - Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung bestanden habe. Gemäß § 10 SVG seien die Selbständigen versicherungspflichtig, die ihre Tätigkeit vor dem 01. August 1991 aufgenommen hätten. Dem Kläger wurden die Bemessungsgrundlagen für die Erhebung von Regelbeiträgen für Selbständige mitgeteilt und ausgeführt, dass Beiträge für die Zeit ab 01. Dezember 1999 nachgefordert werden würden. Für die Zeit bis zum 30. November 1999 seien Beitragsnachforderungen verjährt. Der Kläger möge mitteilen, in welcher Höhe Beiträge entrichtet werden sollten.
Der Kläger machte mit Widerspruch vom 04. Februar 2004 geltend, die Firma Z GmbH sei während ihres Bestehens lückenlos durch Krankenkassen, Rentenversicherungsträger und Finanzämter geprüft worden. Sämtliche Prüfungen hätten keine Versicherungspflicht für seine Person ergeben. Die letzte Prüfung sei am 04./05. Oktober 2002 durchgeführt worden. Im guten Glauben an die Kompetenz und Sachkunde der Betriebsprüfer habe er zu keinem Zeitpunkt Anlass gehabt, seine Versicherungsfreiheit in Zweifel zu ziehen. Er habe eine Tätigkeit unter der auf seinen Namen lautenden Gewerbeanmeldung erst ab 01. Januar 1992 ausgeübt. Er sei bis zum 31. Dezember 1991 Geschäftsführer der Firma B gewesen und ab 01. Januar 1992 Geschäftsführer der Firma B GmbH. 1990 und 1991 sei er nur für die Firma B tätig gewesen und habe auch nur von dieser ein Gehalt bezogen.
Mit Bescheid vom 02. Juni 2004 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück. Er sei vom 01. Juli 1990 bis 05. Februar 2003 durchgehend als Gesellschafter-Geschäftsführer tätig gewesen. Neben der Tätigkeit für die Baugeb GmbH sei der Kläger bereits ab 01. Juli 1990 für die B GmbH, der späteren Z GmbH, tätig gewesen. Eine Versicherungspflicht nach § 229 a Abs. 1 SGB VI liege somit für die Zeit ab 01. Januar 1992 vor. Eine entsprechende Beitragsberechnung sei daher ebenfalls für die Zeit ab 01. Januar 1992 vorzunehmen.
Mit Bescheiden vom 29. Juni 2004 stellte die Beklagte fest, dass Beitragsnachforderungen bis einschließlich 30. November 1999 verjährt seien und forderte für die Zeit ab 01. Dezember 1999 bis einschließlich 05. Februar 2006 Beiträge in Höhe von 6 519,43 EUR.
Der Kläger hat am 01. Juli 2004 Klage vor dem Sozialgericht Frankfurt (Oder) erhoben, mit der er die Aufhebung des Feststellungsbescheides der Beklagten begehrt hat. Er hat geltend gemacht, dass er in der Zeit vom 01. Juli 1990 bis 31. Dezember 1991 nur aus der Tätigkeit als Geschäftsführer bei der B GmbH eine Vergütung erzielt habe. Ab 01. Januar 1992 sei er als Geschäftsführer der Firma Z GmbH, die aus der Umwandlung des VEB B GmbH entstanden sei, beschäftigt gewesen. Für die Firma B GmbH sei vorsorglich 1990 ein Gewerbe angemeldet worden. Weder der Geschäftsführer noch die Firma seien in der Handwerksrolle eingetragen gewesen. Die Voraussetzungen der Selbständigkeit hätten für die Tätigkeit für die B GmbH nicht vorgelegen. Eine Versicherungspflicht für Selbständige habe nach dem SGB VI nicht bestanden. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 08. September 2004 ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis bei der Firma B GmbH bis zum 31. Dezember 1990 festgestellt. Dieses Beschäftigungsverhältnis ergebe sich aus seinen Lohn- und Gehaltsabrechnungen. Erst ab 01. Januar 1992 sei er als Gesellschafter-Geschäftsführer der B GmbH tätig gewesen. Diese Firma sei erst ab 1992 tatsächlich existent und somit geschäftsfähig gewesen. Er sei am 01. Juli 1990 nicht als Geschäftsführer eingesetzt gewesen und habe auch von der mittellosen Firma keine finanziellen Zuwendungen erhalten. Die Firma B GmbH und die B GmbH seien auch nicht identisch gewesen.
Der Kläger hat u.a. den Gesellschaftsvertrag der B GmbH vom 16. Mai 1991, den Gesellschaftsvertrag der GmbH Bauausführungen und Gebäudeverwaltung vom 15. August 1990, Ablichtungen von Versicherungsverträgen, Lohnabrechnungen der B GmbH für 1990, den Bescheid der Beklagten vom 02. September 2004, eine Gewerbeanmeldung vom 15. Oktober 1991, ein Schreiben der Staatlichen Zentralverwaltung für Statistik, Bezirksstelle Berlin, vom 29. März 1990 und ein Schreiben des Rates des Stadtbezirks Berlin-Marzahn, Bezirksbürgermeister, vom 13. August 1990 zur Gerichtsakte gereicht.
Die Beklagte ist vor dem Sozialgericht bei der mit dem Widerspruchsbescheid vertretenen Rechtsauffassung verblieben. Der Kläger habe die am 01. Januar 1992 zur Versicherungspflicht führende selbständige Tätigkeit durchgehend vom 01. Juli 1990 bis zum 05. Februar 2003 ausgeübt. Zum 01. Juli 1990 sei im Beitrittsgebiet ein Gewerbe angemeldet worden, das die Durchführung von Bauleistungen sowie die Bewirtschaftung/Verwaltung von Immobilien zum Inhalt gehabt habe. Als Firmenname sei die B GmbH i. A. angegeben worden. Laut Anstellungsvertrag vom 04. Juli 1990 sei der Kläger in dieser Gesellschaft seit dem 01. Juli 1990 als Geschäftsführer tätig und zugleich mit 50 v.H. am Stammkapital der Gesellschaft beteiligt gewesen. Aus dieser Firma sei die Firma Z GmbH hervorgegangen. Mit Gesellschaftervertrag vom 15. August 1990 sei die Firma B GmbH B Bauausführungen und Gebäudeverwaltung gegründet worden. Auch an dieser Firma sei der Kläger mit 50 v.H. beteiligt gewesen und habe die Funktion des Geschäftsführers inne gehabt. Seit Aufnahme der selbständigen Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer habe der Kläger eine Tätigkeit auf dem Gebiet der Immobilienverwaltung/Immobilienvermittlung sowie der Erbringung von Bauleistungen ausgeübt. Auch die Stellung des Klägers innerhalb der genannten Firmen sowie dessen Einflussmöglichkeiten aufgrund der Beteiligung von 50 v.H. am jeweiligen Stammkapital seien stets die eines Gesellschafter-Geschäftsführers gewesen. Die Voraussetzungen des § 229 a Abs. 1 SGB VI seien daher ab 01. Januar 1992 erfüllt. Auch eine neben einer abhängigen Beschäftigung ausgeübte selbständige Tätigkeit führe zur Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung.
Das Sozialgericht hat aus den Akten des Handelsregisters beim Amtsgericht Charlottenburg zur Handelsregisternummer sowie Ablichtungen zu der B GmbH B und der T GmbH gefertigt und zur Gerichtsakte genommen.
Mit Urteil vom 15. März 2006 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe eine selbständige Tätigkeit am 31. Dezember 1991 inne gehabt und diese bis zum 05. Februar 2003 ausgeübt. Er sei nach eigenen Angaben vom 01. Juli 1990 bis 31. Dezember 1991 als Geschäftsführer der Firma B GmbH B tätig gewesen, zu deren Aufgabengebiet ausweislich der Gewerbeanmeldung vom 08. August 1990 auch Bauleistungen für Grünanlagen, Landschaftsgestaltung, Sportplatz- und Wegebau, Instandsetzung und Instandhaltung sowie Verwaltung und Bewirtschaftung von Gebäuden und baulichen Anlagen gehört hätten. Dieses Geschäftsfeld sei auch Gegenstand der Firma B GmbH gewesen. Der Kläger habe dieselbe Tätigkeit, wenn auch mit unterschiedlichen Firmen, ausgeübt. Das Gesetz knüpfe in § 229a Abs. 1 Sozialgesetzbuch Sechstes Buch - SGB VI - an die Tätigkeit als Selbständiger an. Dieser Begriff sei inhaltlich zu bestimmen. Bei einer unternehmerischen Tätigkeit stelle die Verkehrsauffassung dabei entscheidend auf den Unternehmensgegenstand ab und nicht darauf, ob sich die konkreten Verrichtungen des Unternehmers im Zuge einer Geschäftsausweitung änderten. Die B GmbH und die Z B & I GmbH hätten ausweislich der Gesellschaftsverträge und der Gewerbeanmeldungen nahezu deckungsgleiche Tätigkeitsbereiche gehabt. Der Kläger habe daher durchgehend dieselbe Tätigkeit ausgeübt.
Gegen das ihm am 28. April 2006 zugestellte Urteil richtet sich die am 28. Mai 2006 eingegangene Berufung, mit der der Kläger sein Begehren weiterverfolgt. Er habe nicht seine Tätigkeit nach dem 31. Dezember 1991 fortgeführt. Er sei bis zum 31. Dezember 1991 als Geschäftsführer bei der Firma B GmbH tätig gewesen. Diese Firma sei ab dem 01. Januar 1992 als T GmbH weitergeführt worden. Beschäftigt gewesen seien dort durchschnittlich 54 Arbeitnehmer. Ab dem 01. Januar 1992 habe er, der Kläger, eine Tätigkeit als Geschäftsführer bei der Firma B GmbH ausgeübt. Zweck dieses Unternehmens sei der Ankauf von Immobilien und die Funktion als Bauträger gewesen. Bautätigkeiten seien lediglich koordiniert und nicht selbst ausgeführt worden. Soweit sich das Sozialgericht auf den im Gesellschaftervertrag niedergelegten Betriebszweck beziehe, werde auf die Gewerbeanmeldung vom 15. Oktober 1991 hingewiesen. Die Annahme des Sozialgerichts, die Tätigkeitsbereiche der verschiedenen Firmen seien identisch gewesen, sei fehlerhaft. Die Geschäftsführertätigkeit ab 01. Januar 1992 sei vorwiegend kaufmännisch orientiert gewesen. Im Übrigen komme es für die Beurteilung der Versicherungspflicht nach § 229 a Abs. 1 SGB VI nicht auf eine praktische, sondern auf eine rechtliche Identität der jeweiligen Tätigkeiten. Für die Beschäftigten beider Firmen habe für die gesetzliche Unfallversicherung eine unterschiedliche Zuständigkeit bestanden. Die Zugehörigkeit eines Unternehmens zu einer Berufsgenossenschaft richte sich nach dessen Betriebszweck. Der Kläger hat weiter zur Entstehungsgeschichte der verschiedenen Firmen ausgeführt und macht geltend, er habe in 1991 keine weiteren Einkünfte als diejenigen aus der Beschäftigung bei der B GmbH in Höhe von 114 451,80 DM erzielt. Die Firma B GmbH sei bis zur Aufnahme der Tätigkeit durch die Rechtsnachfolgerin Z GmbH nur eine Hülle ohne wirtschaftliche Tätigkeit gewesen. Der Kläger hat u.a. eine DM Eröffnungsbilanz zum 01. Juli 1990 der B GmbH nebst Registerauszug, eine Niederschrift über eine notarielle Beurkundung vom 19. Juli 1994, eine Lohnsteuerbescheinigung aus 1991 und Gehaltsabrechnungen in Ablichtungen zur Gerichtsakte gereicht. Weitert hat der Kläger eine "Ergänzung zum Anstellungsvertrag vom 04. Juli 1990" vom 02. Januar 1992 sowie ein "Protokoll Nr. 01/91 der Gesellschafterversammlung vom 18. Januar 1991" vom 21. Januar 1991 zur Gerichtsakte gereicht. Weiter sind Registerunterlagen des Amtsgerichts Charlottenburg, Handelsregister, zu den Registernummer HRB und zur Gerichtsakte gereicht worden.
Der Kläger beantragt,
- das Urteil des Sozialgericht Frankfurt (Oder) vom 15. März 2006 aufzuheben und den Bescheid der Beklagten vom 23. Januar 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02. Juni 2004 insoweit aufzuheben, als mit ihm die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung für die Zeit ab 01. Januar 1992 festgestellt worden ist.
Die Beklagte beantragt,
- die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das erstinstanzliche Urteil für zutreffend.
Der Senat hat weitere Registerunterlagen der Unterlagen über die B GmbH, die Z GmbH, die Z B & I GmbH, die B GmbH sowie die T GmbH vom Amtsgericht Charlottenburg, Handelsregister, beigezogen. Wegen des Inhalts wird auf die Beiakte zu Blatt 167 Rs der Gerichtsakten Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes zum Zeitpunkt der Verhandlung wird auf die Gerichtsakte und die darin enthaltenen Schriftsätze mit Anlagen der Beteiligten sowie auf die beigezogene Verwaltungsakte der Beklagten () verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt Oder vom 15. März 2006, mit dem die Klage des Klägers, den Bescheid der Beklagten vom 23. Januar 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02. Juni 2004 insoweit aufzuheben, als mit ihm die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung für die Zeit ab 01. Januar 1992 festgestellt worden ist, abgewiesen worden ist. Der Kläger hat den Bescheid der Beklagten nach seinem Vorbringen im Widerspruchs- und Klageverfahren nur insoweit angefochten, als mit ihm das Bestehen einer Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung ab 01. Januar 1992 festgestellt worden ist. Nicht angefochten ist die Verfügung der Beklagten, für die Zeit bis zum 01. Dezember 1999 keine Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung zu fordern. Diesbezüglich ist der Bescheid nach § 77 Sozialgerichtsgesetz - SGG - bestandskräftig geworden. Nicht Gegenstand des Rechtsstreits sind die Bescheide vom 29. Juni 2004, mit denen von dem Kläger Beträge zur gesetzlichen Rentenversicherung gefordert werden. Diese Bescheide sind nicht mit der Klage angefochten worden; Widerspruchsverfahren sind bei der Beklagten anhängig.
Die Berufung ist teilweise begründet. Das Sozialgericht hat zu Unrecht die Klage vollumfänglich abgewiesen. Der angefochtene Bescheid der Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides ist insoweit rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, als mit ihm eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung über den 16. November 1994 hinaus festgestellt wird.
Zu Recht hat die Beklagte mit dem angefochtenen Bescheid zunächst festgestellt, dass der Kläger in seiner Tätigkeit ab 01. Januar 1992 pflichtversichert in der gesetzlichen Rentenversicherung war.
Der Kläger war in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer bei der Z GmbH ab 01. Januar 1992 versicherungspflichtig zur Beklagten. Die Versicherungspflicht folgt dabei nicht bereits aus § 1 Nr. 1 SGB VI, weil der Kläger nicht gegen Arbeitsentgelt beschäftigt war. Nach § 1 Satz 1 Nr. 1 sind abhängig Beschäftigte versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung. Der Kläger war nicht aufgrund einer abhängigen Beschäftigung versicherungspflichtig bei der Beklagten. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung für eine Versicherungs- und Beitragspflicht in den Sozialversicherungszweigen ist § 7 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Anhaltspunkte für das Vorliegen dieses Tatbestandes sind, dass eine Beschäftigung in einem fremden Betrieb ausgeübt wird, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt, von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist (BSG v. 04. Juli 2007, B 11 a AL 5/06 R, SozR 4 2400 § 7 Nr. 8, juris, Rn. 15). Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Für die Annahme einer die Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung auslösenden abhängigen Beschäftigung müssen die tatsächlichen Umstände insgesamt den Schluss zulassen, dass die Absicht besteht, die mit einer Tätigkeit im Arbeitsrechtsverhältnis verbundenen Verpflichtungen einzugehen.
Diese Grundsätze sind auch anzuwenden, wenn die Gesellschafter einer GmbH gleichzeitig Geschäftsführer sind. Der Kläger war ab 01. Januar 1992 zusammen mit dem Partner Peter Müller Geschäftsführer der Z GmbH. Beide Geschäftsführer waren jeweils zu 50 v.H. am Stammkapital in Höhe von 50 000,00 DM beteiligt. Die persönliche Abhängigkeit des Geschäftsführers von der Gesellschaft als Arbeitgeberin ist nicht bereits durch die Stellung des Geschäftsführers als Gesellschafter ausgeschlossen. Ausschlaggebend bzw. wesentliches Merkmal für den Grad der Abhängigkeit bzw. das Ausmaß der Einflussmöglichkeiten des Gesellschafter-Geschäftsführers auf die Gesellschaft ist der Anteil am Stammkapital und somit die Einflussmöglichkeit. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH mit einem Kapitalanteil von mindestens 50 v.H. oder einer Sperrminorität entsprechend besonderer Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag ist nach ständiger Rechtsprechung des BSG nicht abhängig beschäftig, weil er maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben kann.
Im vorliegenden Fall hatte der Kläger aufgrund seiner 50 v.H. Beteiligung an der Gesellschaft bestimmenden Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft. Ausweislich des Anstellungsvertrages als Geschäftsführer, der zunächst mit der B GmbH i. A. geschlossen und später aktiviert wurde für die Z GmbH, war der Kläger von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch BGB befreit. Eingeschränkt war der Abschluss von Geschäften über den Erwerb und die Veräußerung und Belastung von Grundstücken, die Aufnahme von Krediten von mehr als 50 000,00 DM, der Abschluss von Leasingverträgen für alle über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb des Geschäftsbereiches hinausgehenden Geschäfte. Hierzu benötigten der Kläger und auch der Mit-Gesellschafter-Geschäftsführer die Einwilligung des jeweils anderen Gesellschafters. Der Kläger war nicht an bestimmte Arbeitszeiten gebunden. Zusätzlich zu seiner monatlichen Vergütung war er mit 10 v.H. am Gewinn beteiligt. Diese Umstände verdeutlichten, dass keine persönliche Abhängigkeit zur Gesellschaft als Arbeitgeberin bestand. Vielmehr war der Kläger in der Lage, die Geschicke der Gesellschaft durch seinen Anteil an dem Stammkapital und über seinen Einfluss als Gesellschafter-Geschäftsführer zu bestimmen. Von der Gesellschaft war auch eine Altersversorgung für den Kläger abzuschließen, was ein weiteres Indiz dafür ist, dass kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis mit der Folge der Absicherung über die gesetzliche Rentenversicherung bestand. Der Kläger, nach einem Studium an der Ingenieurhochschule in C Diplomingenieur, hatte auch bezogen auf den Unternehmenszweck, die Durchführung von Bauaufgaben in den Bereichen kommunaler Tiefbau, Grünanlagenbau, Freiflächengestaltung, Sportplatzbau, allgemeiner Hochbau, die Bewirtschaftung von Gebäuden und baulichen Anlagen als Büro-, Gewerbe- und Lagerräume, das notwendige Wissen, um bestimmenden Einfluss auf die Gesellschaft zu nehmen. Nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrages vom 16. Mai 1991 bedurften Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Einstimmigkeit, so dass der Kläger, da die Gesellschaft nur aus zwei Gesellschaftern mit je 50 v.H. des Stammkapitals bestand, maßgeblich die Unternehmensgeschicke leiten konnte, der andere Gesellschafter nicht ohne ihn maßgeblich tätig werden konnte. Insbesondere die Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers sowie deren Entlassung bedurfte der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung (§ 7 Gesellschaftervertrag), so dass auch die Ablösung des Klägers als Gesellschafter-Geschäftsführer nicht gegen ihn beschlossen werden konnte. Nach der vorliegenden Gehaltsabrechnung für den Monat Januar 1992 sind durch die GmbH von dem Bruttogehalt Lohnsteuer und Solidaritätszuschlag abgeführt worden, jedoch keine Beträge zur gesetzlichen Rentenversicherung oder für die Arbeitslosenversicherung. Das Beschäftigungsverhältnis wurde daher auch als ein selbständiges behandelt.
Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der zweite Geschäftsführer, P M zum 29. Juli 1992 abberufen worden war und der Kläger daher allein die Geschicke der Gesellschaft als Geschäftsführer bestimmt hat, folgt aus allem, dass der Kläger die Tätigkeit als Geschäftsführer bei der Z GmbH ab 01. Januar 1992 nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt und damit keine Versicherungspflicht nach § 1 SGB VI zur gesetzlichen Rentenversicherung bestanden hat. Der Kläger gehörte nicht zum Personenkreis nach § 2 SGB VI und auch nicht zu dem Personenkreis der §§ 3 oder 4 SGB VI. Die Versicherungspflicht des Klägers ab 01. Januar 1992 folgt, wie das Sozialgericht und die Beklagte zutreffend angenommen haben, aus § 229a SGB VI. Danach sind Personen, die am 31. Dezember 1991 im Beitrittsgebiet versicherungspflichtig waren und die nicht ab 01. Januar 1992 nach den §§ 1 3 versicherungspflichtig geworden sind und nicht bis zum 31. Dezember 1993 beantragt haben, dass die Versicherungspflicht enden solle, in ihrer jeweiligen Tätigkeit versicherungspflichtig.
Ab Januar 1992 war der Kläger - wie bereits ausgeführt - nicht nach §§ 1 3 versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung und hat ein Ende einer Versicherungspflicht auch nicht bis zum 31. Dezember 1994 beantragt. Der Kläger war am 31. Dezember 1991 im Beitrittsgebiet versicherungspflichtig. Dass der Kläger im Beitrittsgebiet am 31. Dezember 1991 versicherungspflichtig war, bestimmt sich nach den fortgeltenden Regelungen des Beitrittsgebiets.
Ab dem 01. Juli 1990 unterlagen im Beitrittsgebiet nach § 10 Sozialversicherungsgesetz SVG (GBl. I 1190 S. 486) alle Personen, die Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erzielten, der Versicherungspflicht zur Rentenversicherung. Von der Rentenversicherungspflicht nach § 10 SVG waren dabei auch selbständig Tätige erfasst, soweit sie nicht im Sinne des § 19 Abs. 1 SVG bzw. ab 01. Januar 1991 entsprechend § 8 SGB IV geringfügig tätig waren (§ 19 Abs. 2 SVG). Danach war der Kläger nicht aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter-Geschäftsführer bei der B GmbH i. A. versicherungspflichtig am 31. Dezember 1991. Wie der Kläger nämlich glaubhaft darlegt, war die GmbH nur eine "wirtschaftliche Hülle" und hatte keine wirtschaftliche Tätigkeit entfaltet. Es liegen keine Unterlagen vor, aus denen sich Einkünfte des Klägers aus der GmbH ergeben. Eine Tätigkeit als Selbständiger durch diese GmbH lag damit nicht vor. Erst durch die Überführung in die Firma Z GmbH entfaltete die GmbH ihre wirtschaftliche Tätigkeit. Der Kläger war jedoch mit der B GmbH selbständig tätig und daher versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung.
An dieser Gesellschaft war der Kläger ebenfalls, neben seinem Partner P M, zu 50 v.H. am Stammkapital von 75 000,00 DM, d.h. in Höhe von 37 500,00 DM, beteiligt. Nach den mit der Akte vorliegenden Unterlagen ist der Gesellschaftsvertrag der B GmbH B zwar nach den Eintragungen im Handelsregister am 19. Dezember 1990 hinsichtlich der Vertretung und der Bestimmungen beim Tod eines Gesellschafters, sowie am 30. Januar 1992 hinsichtlich der Firma, des Gegenstandes, Bestimmungen der Gesellschaftsversammlung, Rechte und Pflichten der Gesellschaft geändert worden. Bis zum 31. Dezember 1991 bestand die Baugeb GmbH jedoch noch aus den Gesellschaftern entsprechend Gesellschaftsvertrag vom 09. August 1990, so dass der Kläger bis dahin mit 50 v.H. an der Gesellschaft beteiligt war.
Die Regelungen des Vertrages zur Bestellung als Gesellschafter-Geschäftsführer entsprachen im Wesentlichen den Regelungen des Anstellungsvertrages bei der B GmbH i. A. Aus dem Vertrag ergibt sich ebenfalls keine Bindung an etwaige Arbeitszeiten. Der Kläger war auch bei der B GmbH vom Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB befreit. Sein Gehalt bestand aus einem Festgehalt und Tantiemen in Höhe von 10 % des Jahresgewinns. Einschränkungen unterlag der Geschäftsführer ebenfalls bezogen auf bestimmte Grundstücksgeschäfte bzw. Geschäfte mit einem bestimmten Volumen (Aufnahme von Krediten von mehr als 50 000,00 EUR, Abschluss von Leasingverträgen). Nach dem Gesellschaftsvertrag waren Beschlüsse der Gesellschafterversammlung (bestehend aus dem Kläger und seinem Partner) einstimmig zu fassen. Bei Stimmengleichheit entschied der Kläger über die Vergabe von Rechten aus dem Nutzungsvertrag an Dritte und im Rahmen des Grünanlagenbaus und der Landschaftsgestaltung entschied bei Stimmengleichheit der Partner (§ 9 Gesellschaftsvertrag). Allein daraus folgt ein bestimmender Einfluss auf die Gesellschaft. Dass für den Kläger durch die GmbH keine Beiträge zur Sozialversicherung abgeführt worden sind, spricht auch dafür, dass die Beteiligten davon ausgegangen sind, dass kein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zur Gesellschaft vorgelegen hat. Dies ist zwar nicht ausschlaggebend für die Beurteilung nach § 7 SGB IV, jedoch ein Indiz. Der Kläger hat auch Einkommen aus der selbständigen Tätigkeit im Rahmen der B GmbH erzielt, so im Monat Dezember 1991 netto 6 324,03 DM. Im Jahr 1991 betrug das Einkommen 114 451,80 DM. Damit hat der Kläger auch keine nur geringfügigen Einkünfte erzielt, so dass Versicherungspflicht nach § 10 SVG i.V.m § 19 SVG bestanden hat.
Danach war der Kläger am 31. Dezember 1991 als selbständig Tätiger versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung. Da der Kläger diese Tätigkeit auch mit der Z GmbH ab dem 01. Januar 1992 weiter ausgeübt hat, war er nach § 229 a Abs. 1 SGB VI weiterhin versicherungspflichtig.
Im Rahmen des § 229 a Abs. 1 SGB VI ist darauf abzustellen, ob die Tätigkeit, die die Versicherungspflicht am 31. Dezember 1991 begründet hat, fortgeführt wird. Zutreffend ist das Sozialgericht davon ausgegangen, dass auf die verrichtete Tätigkeit abzustellen ist und nicht darauf, mit welcher Firma eine Selbständigkeit ausübt wird. § 229 a Abs. 1 SGB VI ist als Ausnahmeregelung neben den §§ 2 und 3 SGB VI eine Vorschrift, die dem Umstand Rechnung tragen sollte, dass im Beitrittsgebiet die Versicherungspflicht weiter reichte als in den alten Bundesländern. Im Hinblick darauf sollte den im Beitrittsgebiet pflichtversicherten Selbständigen die Möglichkeit erhalten blieben, die bisher zugewiesene Form der Alterssicherung als Pflichtversicherung weiterführen zu können (BT-Drs. 12/405, S. 122). Der Gesetzgeber hat mit § 229a Abs. 1 SGB VI eine Regelung gewählt, nach der der Versicherungsschutz in der gesetzlichen Rentenversicherung ohne weiteres Zutun der Selbständigen weiter bestand, und dies mit einer zeitlich befristeten Befreiungsmöglichkeit gekoppelt. Dies hat zur Folge, dass auch diejenigen, die zwar ihre selbständige Tätigkeit über den 31. Dezember 1991 weiter ausgeübt haben, jedoch nicht in der gesetzlichen Rentenversicherung versichert sein, den Schutz nicht in Anspruch nehmen wollten, zunächst kraft Gesetzes weiter versicherungspflichtig waren und nur durch Antrag beim Rentenversicherungsträger eine Befreiung von der Pflichtversicherung erreichen konnten. Der Fortbestand der Versicherungspflicht gilt jedoch nur für die weitere Dauer der am 31. Dezember 1991 ausgeübten Tätigkeit (Knorr in: juris PK SGB VI § 229 a Rn. 17). Als Ausnahmeregelung ist § 229 a Abs. 1 SGB VI eng auszulegen, was bedeutet, dass, wenn am 31. Dezember 1991 aufgrund einer selbständigen Tätigkeit Versicherungspflicht nach den Vorschriften des Beitrittsgebiets bestand, diese Tätigkeit jedoch aufgegeben worden ist und unmittelbar daran eine neue selbständige Tätigkeit ausgeübt worden ist, für diese neue Tätigkeit neu eine etwaige Versicherungspflicht ausschließlich nach den Vorschriften der §§ 1 bis 4 SGB VI zu prüfen ist, ohne dass es auf die Fortführung eines Versicherungsschutzes nach § 229 a Abs. 1 SGB VI ankommen kann. Liegt jedoch keine Unterbrechung der Tätigkeit vor, sondern ab 01. Januar 1992 oder später nur eine andere Bezeichnung derselben Tätigkeit, verbleibt es bei der Versicherungspflicht nach § 229 a SGB VI, weil die jeweilige Tätigkeit unter Umständen unter einem anderen Namen weitergeführt wird (LSG Sachsen-Anhalt v. 24. April 2002, L 1 RA 92/99, juris).
Abzustellen ist daher auf die unternehmerische Tätigkeit, die hier nach § 10 SVG zur Versicherungspflicht geführt hat. Dies war wie dargestellt die selbständige Tätigkeit im Rahmen des Geschäftsfeldes der B GmbH B Bauausführungen und Gebäudeverwaltungen. Der Geschäftszweck dieses Unternehmens und damit der unternehmerischen Tätigkeit umfasste nach den Eintragungen im Handelsregister die Durchführung von Bauleistungen im Grünanlagenbau, Landschaftsgestaltung, Sportplatz- und Wegebau, des Hoch- und Tiefbaus, Verwaltung, Vermittlung, Vermietung, Verpachtung und Bewirtschaftung von Büro-, Gewerbe- und Lagerräumen zur Schaffung von modernen und umweltverträglichen Produktionskapazitäten, Handels- und Dienstleistungseinrichtungen.
Wie die Beklagte und auch das Sozialgericht zutreffend angenommen haben, hat der Kläger ab dem 01. Januar 1992 weiter eine unternehmerische selbständige Tätigkeit mit diesem Unternehmenszweck ausgeübt. Zweck der Z GmbH war nach der Eintragung im Handelsregister die Durchführung von Bauaufgaben in den Bereichen kommunaler Tiefbau, Grünanlagenbau, Freiflächengestaltung, Sportplatzbau, allgemeiner Hochbau, die Bewirtschaftung von Gebäuden und baulichen Anlagen als Büro-, Gewerbe- und Lagerräume. Auch wenn der Betriebszweck der Z GmbH etwas knapper formuliert war, umfasste er doch im Wesentlichen dieselben Tätigkeitsfelder der B GmbH B Bauausführungen und Gebäudeverwaltung. Beide Firmen hatten die Bauausführung und die Bewirtschaftung von Gebäuden und baulichen Anlagen zum Unternehmensgegenstand. Der Kläger war daher über den 31. Dezember 1991 als Selbständiger in diesen Geschäftsfeldern unternehmerisch tätig.
Soweit der Kläger anführt, die Betriebszwecke seien ab dem 01. Januar 1992 unterschiedlich gewesen, kann dem nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens unter Berücksichtigung der mit den Akten vorliegenden Unterlagen zu den Betrieben jedenfalls für die Zeit bis zum 17. November 1994 nicht gefolgt werden. Damit bestand zunächst ab 01. Januar 1992 bis zum 16. November 1994 weiter eine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung. Die von der Beklagten mit dem angefochtenen Bescheid getroffene Feststellung ist daher für diesen Zeitraum rechtmäßig. Das Sozialgericht hat insoweit zu Recht die Klage abgewiesen.
Soweit die Beklagte darüber hinaus weitere Zeiten der Beschäftigung ab 17. November 1994 als Zeit der bestehenden Pflichtversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung mit dem angefochtenen Bescheid festgestellt hat, ist der Bescheid rechtswidrig; das klageabweisende Urteil und der angefochtene Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides waren insoweit aufzuheben.
Der Kläger hat ab 17. November 1994 seine unternehmerische Tätigkeit geändert und nicht mehr dieselbe Tätigkeit ausgeübt, aufgrund derer am 31. Dezember 1991 Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung bestanden hat.
Nach dem Eintrag im Handelsregisterblatt des Handelsregisters beim Amtsgericht Charlottenburg und nach dem Gesellschaftsvertrag vom 17. November 1994 war Gegenstand der errichteten Gesellschaft Z & GmbH der Erwerb, die Veräußerung und Belastung von Grundstücken, grundstücksgleichen Rechten und ähnlichem sowie die Entwicklung von Grundstücken und deren Bebauung und Veräußerung und alle damit im Zusammenhang stehenden Geschäfte; die Bewirtschaftung von Gebäuden, baulichen Anlagen und Flächen als Büro-, Gewerbe- und Lagerobjekte.
Dieser Unternehmensgegenstand entsprach nicht mehr im Wesentlichen dem Betriebszweck der Baugeb GmbH bzw. der nachfolgenden Z GmbH. Schwerpunkt dieser GmbHs war noch die Durchführung von Bauleistungen und Bauaufgaben im Grünanlagenbau und kommunalen Tiefbau und Hochbau. Nunmehr waren Immobiliengeschäfte und die Grundstücksentwicklung Unternehmensgegenstand. Dass sich der Hauptzweck der Unternehmenstätigkeit geändert hatte, ergibt sich auch aus dem geänderten Namen der GmbH, die nicht mehr als Immobilienverwaltung geführt wurde. Die unternehmerische Tätigkeit des Klägers hat sich daher von einer Bautätigkeit und Immobilienverwaltung zu Immobiliengeschäften verlagert. Von der Fortführung der "jeweiligen" Tätigkeit im Sinne des § 229a Abs. 1 SGB VI kann ab diesem Zeitpunkt nicht ausgegangen werden. Der geänderte Unternehmenszweck ist nach den vorliegenden Unterlagen frühestens mit dem Gesellschaftsvertrag vom 17. November 1994 dokumentiert worden, so dass ab diesem Zeitpunkt auch von der Änderung der selbständigen Tätigkeit auszugehen ist, auch wenn die Eintragung im Handelsregister erst am 04. Januar 1995 erfolgt ist. Dass ein geänderter Betriebszweck und eine geänderte unternehmerische Tätigkeit nicht zur Fortführung einer Versicherungspflicht nach § 229 a Abs. 1 SGB VI führt, entspricht dem Sinn und Zweck der Regelung, einen im Beitrittsgebiet begründeten Schutz nicht ab dem 01. Januar 1992 bei Ausübung derselben Tätigkeit zu gefährden. Nicht Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, Selbständige weiterhin auch in anderen Tätigkeiten an die gesetzliche Rentenversicherung zu binden. Die später ausgeübte selbständige Tätigkeit kann daher bei vorzunehmender enger Auslegung des § 229 a SGB VI nur dann weiter zur Versicherungspflicht führen, wenn sie noch der Tätigkeit, die am 31. Dezember 1991 ausgeübt worden ist, entspricht. Dies war hier nicht der Fall. Die mit der Z B GmbH ausgeübte selbständige Tätigkeit umfasste Immobiliengeschäfte und nicht mehr Durchführung von Bauleistungen, Grünanlagenbau, Landschaftsgestaltung, Sportplatz- und Wegebau des Hoch- und Tiefbaus und die weiteren schwerpunktmäßig von der B GmbH B ausgeübten Tätigkeiten. Ab dem 17. November 1994 war der Kläger daher aufgrund der selbständigen Tätigkeit nicht mehr nach § 229 a SGB VI versicherungspflichtig in der gesetzlichen Rentenversicherung.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG und entspricht dem Ausgang des Rechtsstreits. Der Kläger hat im Wesentlichen mit seinem Begehren obsiegt, da mit der Aufhebung der Feststellungen der Beklagten für die Zeit ab 17. November 1994 von ihm auch keine Beträge zur gesetzlichen Rentenversicherung nachzuentrichten sind. Die Beklagte hat mit dem insoweit nach § 77 SGG bestandskräftig gewordenen Bescheid verfügt, dass für Zeiten der Pflichtmitgliedschaft vom 01. Januar 1992 bis 30. November 1999 keine Beiträge von dem Kläger zu entrichten sind.
Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe nach § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.