12 RJ 420/65
Aus den Gründen
Der Rechtsstreit wird im wesentlichen um die Frage geführt, inwieweit ein früherer Ehemann der geschiedenen Frau gegenüber als zur Unterhaltsleistung fähig anzusehen ist, wenn er zwar kein zur Unterhaltsleistung ausreichendes Vermögen und Erwerbseinkommen hat, es aber unterläßt, eine sich ihm bietende und zumutbare Arbeitsgelegenheit zu nutzen.
Die im Jahre 1905 geborene Klägerin begehrt Hinterbliebenenrente gemäß § 1265 RVO aus der ArV ihres früheren, am 16.9.1961 gestorbenen Ehemannes. Auf Antrag des Mannes wurde die im Jahre 1935 geschlossene Ehe wegen geistiger Krankheit der Klägerin gemäß § 45 EheG durch Urt. vom 9.1.1956 ohne Schuldausspruch geschieden. Die Klägerin befand sich von 1955 an - seit 1956 auf Kosten des Sozialamtes - bis November 1961 in einer Heilanstalt. Ihren im Oktober 1961 gestellten Antrag auf Hinterbliebenenrente lehnte die Beklagte durch Besch. vom 21.6.1962 ab. Das SG hat die Klage abgewiesen. Das LSG hat die Beklagte verurteilt, der Klägerin vom Oktober 1961 an Rente aus der Versicherung ihres früheren Ehemannes zu gewähren.
Die Revision ist zulässig und zum Teil begründet.
Die vom LSG nicht zugelassene Revision ist statthaft. Das Berufungsgericht hat bei seinem Verfahren § 103 SGG nicht hinreichend beachtet. (Wird ausgeführt.)
Die hiernach zulässige Revision der Beklagten ist nur zum Teil begründet; sie ist unbegründet und zurückzuweisen, soweit das LSG die Beklagte verurteilt hat, der Klägerin Rente für die Zeit vom 1.7.1965 an zu gewähren.
Soweit in dem angefochtenen Urt. über den Rentenanspruch der Klägerin für die Zeit bis zum 30.6.1965 entschieden ist, führt die Revision zur Aufhebung des Urt. und zur Zurückverweisung der Sache an das LSG. Nach der Vorschrift des § 1265 RVO i.d.F. des Rentenversicherungs-Änderungsgesetzes - RVÄndG - vom 9.6.1965 - BGBl. I 476 -, die mit Wirkung vom 1.7.1965 in Kraft getreten ist (Art. 5 § 10 Abs. 1 Buchst. e RVÄndG), wird einer früheren Ehefrau des Versicherten, deren Ehe mit ihm geschieden, für nichtig erklärt oder aufgehoben ist, nach dem Tode des Versicherten Rente gewährt, wenn ihr der Versicherte zur Zeit seines Todes Unterhalt nach den Vorschriften des EheG oder aus sonstigen Gründen zu leisten hatte oder wenn er im letzten Jahr vor seinem Tode Unterhalt geleistet hat. Ist eine Witwenrente nicht zu gewähren, findet Satz 1 auch dann Anwendung, wenn eine Unterhaltsverpflichtung wegen der Vermögens- und Erwerbsverhältnisse des Versicherten nicht bestanden hat (§ 1265 Satz 2 RVO). Der frühere Ehemann hat der Klägerin im letzten Jahr vor seinem Tode keinen regelmäßigen Unterhalt geleistet. Er hatte ihr auch aus „sonstigen Gründen“ keinen Unterhalt zu leisten. Die Bestimmung des § 1265 Satz 1 RVO kommt daher - wie unter den Beteiligten auch unstreitig ist - nur insoweit in Betracht, als sie besagt, daß einer früheren Ehefrau des Versicherten, deren Ehe mit dem Versicherten geschieden ist, nach dessen Tode Rente gewährt wird, wenn ihr der Versicherte zur Zeit seines Todes Unterhalt nach den Vorschriften des EheG zu leisten hatte. Da die Ehe der Klägerin gemäß § 45 EheG geschieden ist und das Urt. keinen Schuldausspruch enthält, richtet sich die Beurteilung, ob der frühere Ehemann zur Zeit seines Todes der Klägerin Unterhalt nach den Vorschriften des EheG zu leisten hatte, wie das LSG zutreffend ausgeführt hat, nach § 61 Abs. 2 EheG. Hiernach hat der Ehegatte, der die Scheidung verlangt hat, dem anderen Unterhalt zu gewähren, wenn und soweit dies mit Rücksicht auf die Bedürfnisse und die Vermögens- und Einkommensverhältnisse der geschiedenen Ehegatten und der nach § 63 EheG unterhaltspflichtigen Verwandten des Berechtigten der Billigkeit entspricht. Dem LSG ist weiterhin darin beizupflichten, daß der aus § 61 Abs. 2 EheG hergeleitete Unterhaltsanspruch der Klägerin, weil es sich bei ihm um einen echten Unterhaltsanspruch nach dem EheG handelt (Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 25. Aufl., EheG § 61 Anm. 3; Hoffmann / Stephan, Komm. zum Ehegesetz, § 61 Anm. 4 B b), ihre Unterhaltsbedürftigkeit einerseits und die Unterhaltsfähigkeit ihres früheren Ehemannes andererseits voraussetzt (vgl. hierzu SSG 3,197 ff.).
Für die Zeit vom 1.7.1965 an kommt es allerdings für den Anspruch der geschiedenen Frau auf Hinterbliebenenrente nach der Vorschrift des § 1265 Satz 2 RVO auf die Unterhaltsfähigkeit des Versicherten zur Zeit seines Todes nicht mehr an, wenn die geschiedene Frau bedürftig war und der Mann keine Witwe hinterlassen hat; denn § 1265 Satz 2 RVO schreibt ausdrücklich vor, daß Satz 1 auch dann anzuwenden ist, wenn einer Witwe Rente nicht zu gewähren ist und eine Unterhaltsverpflichtung wegen der Vermögens- oder Erwerbsverhältnisse des Versicherten nicht bestanden hat. Die Vorschrift des § 1265 Satz 2 RVO gilt gemäß Art. 5 § 4 Abs. 2 Buchst. a RVÄndG auch für VersFälle, die vor dem 1.7.1965, aber nach dem 31.12.1956 eingetreten sind. Sie ist also auf den im September 1961 eingetretenen VersFall anzuwenden. Nach den Feststellungen des LSG hat sich die Klägerin seit 1956 bis November 1961 auf Kosten des Sozialamtes in einer Heilanstalt befunden, so daß sie zur Zeit des Todes ihres früheren Ehemannes im September 1961 mangels eigenen Vermögens oder Einkommens unterhaltsbedürftig gewesen ist. Dafür, daß der frühere Ehemann eine Witwe hinterlassen hat, besteht nach den Feststellungen des LSG und dem eigenen Vorbringen der Beteiligten kein Anhalt. Demnach sind die Voraussetzungen des § 1265 Satz 2 RVO erfüllt, so daß der Anspruch der Klägerin auf Hinterbliebenenrente für die Zeit vom 1.7.1965 an begründet ist. Die Revision der Beklagten gegen das Urt. des LSG ist daher in diesem Umfang als unbegründet zurückzuweisen.
Der Rentenanspruch der Klägerin für die Zeit bis zum 30.6.1965 hängt auf Grund der bis dahin geltenden Vorschrift des § 1265 RVO i.d.F. des ArVNG, die mit § 1265 Satz 1 RVO i.d.F. des RVÄndG übereinstimmt, davon ab, ob der frühere Ehemann ihr zur Zeit seines Todes Unterhalt nach den Vorschriften des EheG zu leisten hatte und, da die Klägerin unterhaltsbedürftig war, ob der frühere Ehemann zur Zeit seines Todes nach seinen Vermögens- und Einkommensverhältnissen zur Leistung von Unterhalt an die Klägerin fähig war.
Das LSG hat festgestellt, daß der frühere Ehemann keine anderweitigen Unterhaltsverpflichtungen gehabt hat. Nach seinen eigenen früheren Angaben im Unterhaltsprozeß hat er aus einem seit Anfang 1959 unterhaltenen selbständigen Fahrschulbetrieb im dritten Betriebsjahr ein monatliches Einkommen von etwa 270 DM gehabt. Ob er der Klägerin aus den Einnahmen seines selbständigen Fahrschulbetriebes wegen der hohen Betriebskosten und insbesondere wegen der mit der Gründung des Betriebes verbundenen Verbindlichkeiten keinen Unterhalt hat leisten können, hat das LSG nicht als erheblich angesehen; denn es hat die Rechtsauffassung vertreten, daß, ebenso wie ein Unterhaltsberechtigter es sich zu seinen Ungunsten anrechnen lassen müsse, wenn er es unterläßt, eine sich ihm bietende Arbeitsmöglichkeit auszunutzen, auch ein Unterhaltspflichtiger nach herrschender Meinung unter den gleichen Voraussetzungen als leistungsfähig anzusehen sei. Er müsse erforderlichenfalls sogar einen Berufswechsel vornehmen und auch sein Bestreben nach einer gehobenen Lebensstellung zurückstellen gegenüber seinen familienrechtlichen Unterhaltsverpflichtungen. Dem früheren Ehemann der Klägerin hätte zugemutet werden müssen, eine angemessene Tätigkeit in abhängiger Stellung zu verrichten, weil ihm eine entsprechende Tätigkeit etwa als angestellter Fahrlehrer ein weit höheres Einkommen als monatlich 270 DM eingebracht und damit auch die Leistung eines wirtschaftlich bedeutsamen Betrages zum Unterhalt der Klägerin ermöglicht hätte. Dieser vom LSG vertretenen Rechtsauffassung ist beizutreten.
Die für die Leistungsfähigkeit des geschiedenen Ehemannes gegenüber der früheren Ehefrau zum EheG entwickelten Rechtsgrundsätze haben grundsätzlich auch im Sozialversicherungsrecht zu gelten, soweit dessen Besonderheiten keine Abweichung gebieten. Nach diesen Grundsätzen wird die Leistungsfähigkeit des geschiedenen Ehemannes nicht ohne weiteres dadurch ausgeschlossen, daß er kein zur Unterhaltsleistung ausreichendes Vermögen und Erwerbseinkommen hat. Seine Unterhaltsfähigkeit entfällt grundsätzlich nicht, wenn er es unterläßt, einer nach den Verhältnissen des Einzelfalles ihm zuzumutenden und sich ihm bietenden Erwerbstätigkeit nachzugehen, und wenn er allein aus diesem Grunde über kein Einkommen verfügt, von dem er Unterhaltsbeiträge an die geschiedene frühere Ehefrau leisten könnte. Er muß seine Arbeitsfähigkeit so gut wie möglich einsetzen. Wenn er nicht genügend verdient, muß er eine sich ihm bietende Arbeitsmöglichkeit mit besserem Verdienst und gleichwertigen Sicherheiten nutzen; unterläßt er dies, so ist er als leistungsfähig anzusehen. Bei entsprechender Arbeitsfähigkeit muß er sich also Einkünfte anrechnen lassen, die er bei gutem Willen durch gehörige Verwendung seiner Fähigkeiten und Kräfte erlangen kann (vgl. hierzu schon RG in Recht 1907, 1538, Nr. 3823; Palandt, a.a.O., 25. Aufl. EheG, § 59 Anm. 4; Soergel / Siebert, Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 9. Aufl. EheG, § 58 Anm. 7; Brühl, Unterhaltsrecht, 2. Aufl., 173 ff.; Köhler, Handbuch des Unterhaltsrechts, § 9 S. 24; Hoffmann / Stephan, a.a.O. § 58 EheG Anm. 3 B; Reichsgerichtsrätekommentar, 10. / 11. Aufl., § 1603 BGB Anm. 2). Wie ein abhängig Beschäftigter u.U. einen Arbeitsplatzwechsel vornehmen muß, so muß auch ein Selbständiger u.U. in das Angestelltenverhältnis zurückkehren (vgl. hierzu OLG Bremen in NJW 1955, 1606; OLG Celle in Nieder-sächsischer Rechtspfleger 1957, 136; OLG Stuttgart in NJW 1962, 1631; OLG Hamm in FamRZ 1967, 175 = ZfF 1967, 138; Brühl a.a.O., 174; Reichsgerichtsrätekommentar, a.a.O., § 1602 BGB Anm. 3; Soergel / Siebert a.a.O. § 1603 BGB Rd. Nr. 8). Daß der Pflicht zum Arbeitsplatz- und Berufswechsel, um höhere Einkünfte zu erzielen und dadurch der Unterhaltspflicht genügen zu können, die Art. 2 und 12 GG nicht entgegenstehen, ist in der Rechtspr. ebenfalls anerkannt (OLG Bremen in NJW 1955, 1606; OLG Stuttgart NJW 1962,1631; Reichsgerichtsrätekommentar a.a.O., § 1602 BGB Anm. 5; vgl. hierzu auch die Stellungnahme des BVerfG in FamRZ 1967 zur Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit für die geschiedene Der Unterhaltspflichtige muß aber nach Lage des Arbeitsmarktes geeignete Stelle finden können, ihm muß sich Gelegenheit zu einer Stelle mit besseren Einnahmen geboten und er muß sie ungenutzt gelassen haben, ohne daß besondere Gründe dies rechtfertigen.
Auch bleibt er unter bestimmten Voraussetzungen trotz Aufgabe seiner Stellung unterhaltsfähig. Gibt er ohne gerechtfertigten Grund seinen Arbeitsplatz auf, und findet er keine neue Stelle mit ausreichenden Einkünften, so ist er weiterhin als leistungsfähig zu behandeln (Brühl a.a.O., 174). Auch als Arbeitsloser und Selbständiger bleibt er sonach unterhaltsfähig, wenn er seine frühere abhängige Arbeitsstelle mit ausreichenden Einkünften ohne berechtigten Grund aufgegeben hat (a.A. Reichsgerichtsrätekommentar, a.a.O., § 1603 BGB Anm. 4).
Diese für den Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten nach dem EheG geltenden Rechtsgrundsätze sind auch im Rahmen des § 1265 RVO anzuwenden, weil die Besonderheiten des Sozialversicherungsrechts hier keine Abweichung rechtfertigen. In § 1265 Abs. 1 RVO ist der Anspruch der geschiedenen Frau u.a. davon abhängig gemacht, daß ihr der Versicherte zur Zeit seines Todes Unterhalt nach den Vorschriften des EheG zu leisten hatte. Die Rente für die frühere Ehefrau des Versicherten soll nicht nur den durch den Tod des Versicherten bewirkten Wegfall von tatsächlichen Unterhaltsleistungen ersetzen, sondern auch den Wegfall von Unterhaltspflichten (BSG, Urt. vom 16.4.1964 in SozR Nr. 21 zu § 1265 RVO). Hierzu hat auch der Große Senat in seinem Beschl. vom 27.6.1963 (BSG 20, 1 = SozR Nr. 17 zu § 1265 RVO) ausgeführt, daß die Hinterbliebenenrenten zwar Unterhaltsersatzfunktion haben, daß mit ihnen jedoch nicht nur realisierte oder mindestens realisierbare Unterhaltsleistungen zu ersetzen sind, sondern durch die Rente die Ansprüche auf Grund der Vorschriften des EheG auch schon dann ersetzt werden, wenn sie bestehen und ihre Durchsetzung z.B. am Pfändungsschutz hätte scheitern müssen; neben den tatsächlichen Leistungen und den auf dem EheG beruhenden Verpflichtungen habe der Gesetzgeber auch andere Rechtspositionen - sonstige Gründe - als ausreichende Voraussetzung für den Anspruch auf Hinterbliebenenrente gelten lassen wollen. Weiterhin ist dargelegt, daß die Realisierbarkeit weder bei den Ansprüchen auf Grund des EheG noch bei anderen Ansprüchen des materiellen Rechts für die Bewilligung der Hinterbliebenenrente vorausgesetzt wird. Hieraus ergibt sich, daß der bloße Anspruch auf Unterhalt nach den Vorschriften des EheG für die Gewährung der Hinterbliebenenrente ausreicht, und daß das Gesetz für das Bestehen eines derartigen Anspruchs die Vorschriften des EheG grundsätzlich für entscheidend hält. Deshalb bestehen auch keine Bedenken, die Unterhaltsfähigkeit des geschiedenen Ehemannes nach den für das EheG geltenden Grundsätzen zu beurteilen.
Nach den Feststellungen des LSG war der geschiedene Ehemann der Klägerin von 1948 bis 1957 mit nur kurzer Unterbrechung arbeitslos. Anschließend hat er - nach Angaben der Klägerin - bei einer Fahrschule als Ingenieur und Fahrlehrer gearbeitet. Am 1.1.1959 hat er eine eigene Fahrschule eröffnet, die er bis zu seinem Tode betrieben und die ihm selbst im dritten Betriebsjahr nur ein Einkommen von etwa 270 DM monatlich eingebracht hat. Für die Beurteilung, ob der frühere Ehemann der Klägerin als unterhaltsfähig zu behandeln ist, ist zunächst entscheidend, ob er in seiner früheren Beschäftigung als Ingenieur und Fahrlehrer ein für die Unterhaltsleistung an die Klägerin ausreichendes Einkommen gehabt hat, und ob er diese Stelle ohne berechtigten Grund aufgegeben hat. Hierüber sind vom LSG keine Feststellungen getroffen worden. Der in dem angefochtenen Urt. festgestellte Sachverhalt reicht sonach zur Entsch. nicht aus.
Hat der frühere Ehemann der Klägerin diese Stelle aus triftigen Gründen verloren, so kommt es darauf an, ob er gesundheitlich auch als angestellter Fahrlehrer oder in anderer Stellung als abhängiger Angestellter hätte arbeiten und mehr verdienen können, ob er tatsächliche eine Gelegenheit zu einer solchen Beschäftigung hatte, und ob er sie ungenutzt gelassen hat. Das LSG ist zutreffend davon ausgegangen, daß der frühere Ehemann als Angestellter hätte arbeiten müssen, weil er in seinem Fahrschulbetrieb als Selbständiger selbst im dritten Betriebsjahr nicht genügend verdiente. Er hätte also den Beruf wechseln müssen. Zuzumuten wäre ihm aber nicht nur die Tätigkeit als angestellter Fahrlehrer gewesen, sondern auch die als Angestellter in einer anderen Beschäftigung in einer seinen Kräften und Fähigkeiten entsprechenden und zumutbaren Stellung; denn wenn er als angestellter Fahrlehrer tätig gewesen ist, so hätte es für ihn keine unzumutbare Tätigkeit bedeutet, wenn er zu einer solchen abhängigen Beschäftigung als Angestellter zurückgekehrt wäre, um für die Unterhaltsleistungen ausreichende Mittel zu erwerben. Zur Beurteilung dieser Umstände reichen die Feststellungen in dem angefochtenen Urt. ebenfalls nicht aus.
Aus diesen Gründen muß das angefochtene Urt., soweit der Anspruch der Klägerin auf Hinterbliebenenrente bis zum 30.6.1965 in Frage steht, aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entsch. an das LSG zurückverwiesen werden (§ 170 Abs. 2 SGG).