IV ZR 39/62
Gründe
1. Das BerGer. ist davon ausgegangen, daß die Klägerin aus einer unselbständigen Erwerbstätigkeit verdrängt worden sei. Als Kommanditistin der ... KG sei sie nach § 164 HGB von der Geschäftsführung ausgeschlossen und nach § 170 HGB nicht zur Vertretung der Gesellschaft befugt gewesen. Sie sei als Kommanditistin nur Nutznießerin des ihr gehörigen Anteils am Gesellschaftsvermögen gewesen, insoweit habe sie durch die Verfolgung ausschließlich einen Vermögensschaden, nicht aber einen Schaden in der Nutzung der Arbeitskraft erlitten. Von ihrer Rechtsstellung innerhalb der Gesellschaft zu scheiden sei ihr Angestelltenverhältnis zur Gesellschaft als Bürovorsteherin mit Prokura, das eine unselbständige Tätigkeit auf Grund eines Dienstverhältnisses dargestellt habe. Die KG als Dienstberechtigte und die Klägerin als ihre Dienstverpflichtete hätten diesem Dienstverhältnis alle Merkmale gegeben, die rechtlich erforderlich seien. Die Klägerin habe für ihre Arbeitsleistung ein Gehalt von monatlich 250 - 300 RM erhalten. Es seien für sie Sozialversicherungsbeiträge zur Angestelltenversicherung abgeführt worden. Das Dienstverhältnis sei auch arbeitsrechtlich als solches durch Eintragung in das Arbeitsbuch der Klägerin anerkannt worden. Auf diese rechtliche Gestaltung komme es an, nicht dagegen auf die wirtschaftliche Stellung der Klägerin Das werde durch § 66 Abs. 2 BEG bestätigt, wonach nicht einmal der geschäftsführende Teilhaber einer Kapitalgesellschaft als selbständig Erwerbstätiger gelte, außer wenn er mehr als 50 % Anteil am Kapitalvermögen habe und damit auch rechtlich der allein maßgebende Mann des Unternehmens sei.
Dem BerGer ist darin beizutreten, daß die Frage der Selbständigkeit oder Unselbständigkeit einer Erwerbstätigkeit i.S. des Entschädigungsrechts nicht nach wirtschaftlichen, sondern nach rechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen ist (Urteil des Sen. RzW 1957, 159 Nr. 36 = vorstehend Nr. 2; 1960, 122 Nr. 23 = Nr. 16 zu § 56 BEG 1956). Das BerGer hat jedoch die verschiedenen rechtlichen Möglichkeiten, die für die Gestaltung der Beziehungen zwischen einem Kommanditisten und der KG bestehen, nicht umfassend genug gesehen und deshalb die Frage, in welchem Verhältnis die Klägerin zu dem Unternehmen stand, nicht erschöpfend geprüft.
Ausgangspunkt der Betrachtung muß sein, daß die KG eine Personalgesellschaft ist, die keine eigene Rechtspersönlichkeit hat, daß vielmehr die Träger der Rechte der Gesellschaft die Gesellschafter selbst einschließlich der Kommanditisten in ihrer Zusammenfassung zur Gesellschaft sind (RGZ 141, 277, 280). Es liegt insofern grundsätzlich anders als bei der Kapitalgesellschaft; aus der Best. des § 66 Abs. 2 BEG kann deshalb in diesem Zusammenhang nichts hergeleitet werden. Die Vorschrift des § 164 HGB schließt es nicht aus, daß einem Kommanditisten im Gesellschaftsvertrag das Recht und die Pflicht zur Geschäftsführung, auch im Zusammenhang mit der Erteilung einer Prokura, übertragen wird. Der Kommanditist tritt damit nicht gegenüber der Gesellschaft und den persönlich haftenden Gesellschaftern in das Abhängigkeitsverhältnis eines Dienstverpflichteten, sondern ergibt in einem solchen Fall das Recht und die Pflicht zur Geschäftsführung in seiner Eigenschaft als Gesellschafter auf Grund einer vertraglichen Erweiterung seiner Gesellschaftsrechte und seiner Gesellschaftspflichten aus (BGHZ 17, 392, 394 = Nr. 1 zu § 52 HGB; vgl. auch RGZ 110, 418, 420 und OLG München, SeuffArch. 70 Nr. 113). Darüber hinaus wird regelmäßig im Steuerrecht die besondere Vergütung, die ein Kommanditist für seine im Interesse der KG geleistete Arbeit bezieht, nicht als Arbeitslohn, sondern als gewerbliches Einkommen gewertet; eine Ausnahme ist im Steuerrecht nur für die Fälle einer ganz untergeordneten Stellung des Kommanditisten mit entsprechend niedriger Vergütung, in der die Art der Tätigkeit die Wahrnehmung wichtiger Interessen der Gesellschaft nicht erlaubt, erwogen worden (RFH, Steuer und Wirtschaft 1928 Nr. 185).
Andererseits ist es nicht ausgeschlossen, daß auch der Kommanditist sich in einem Angestelltenverhältnis gegenüber der Gesellschaft befindet, und daß seine Arbeit für sie sich als eine unselbständige Erwerbstätigkeit darstellt. Dem RG war es noch fraglich erschienen, ob ein DienstvertragsverhäItnis zwischen dem Kommanditisten und der KG überhaupt möglich sei (RGZ 110, 418, 420), und es hat sich bisher keine einheitliche Meinung darüber gebildet (verneinend Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 6. Aufl., Bd. 1, 42, 43, insbesondere Fußn. 27, Dersch, RdA 1951, 212, 214, Dersch-Volkmar, ArbGG, 6. Aufl., § 5 Anm. 102); überwiegend wird diese Frage jedoch mit Recht bejaht (LAG Bad.-Württ. / Mannheim, Betrieb 1960, 1159; Weipert in RGRK HGB, 2. Aufl., § 164 Anm. 14; Schlegelberger-Geßler, HGB 3. Aufl., § 164 Randn. 16; Baumbach-Duden, HGB, 14. Aufl., § 164 Anm. A; Nikisch, Arbeitsrecht, 3. Aufl., 1. Bd. 120 Fußn. 104; Dahns, RdA 1951, 368, 370). Auch das BAG hat es als möglich bezeichnet, daß innerhalb einer Vereinigung einzelne Mitglieder mit der Durchführung von Aufgaben betraut werden, die neben der Mitgliedschaft noch ein Arbeitsverhältnis entstehen lassen (NJW 1956, 647 Nr. 29). Entscheidend ist, nach der Ansicht des BAG, daß die arbeitsrechtlichen Beziehungen gelöst werden können, ohne daß die Mitgliedschaft als solche davon betroffen wird. Dieser Grundsatz ist von dem BAG zwar in einem Fall der Mitgliedschaft in einem Eingetragenen Verein entwickelt worden. Molitor, dem freilich nicht beigetreten werden kann, wenn er meint, ein Kommanditist könne nur außerhalb des Gesellschaftsvertrages mit der Geschäftsführung beauftragt werden, will die vom BAG aufgestellte Regel aber auch bei Gesellschaften, die nicht juristische Personen sind, anwenden. Er umschreibt sie weiterhin dahin, daß ein Arbeitsverhältnis auszunehmen sei, wenn die auf Arbeit gerichtete Verpflichtung nicht in dem Gesellschaftsvertrag als gesellschaftsrechtliche Verpflichtung normiert sei (Betrieb 1957, 164). Das liegt auf der gleichen Linie wie der Satz, daß eine dem Kommanditisten im Gesellschaftsvertrag erteilte Geschäftsführungsbefugnis oder Prokura nur unter den Voraussetzungen des § 117 HGB entzogen werden kann (RGZ 110, 418, 421; BGHZ 17, 392, 395 = Nr. 1 zu § 52 HGB, dazu Schultze-v. Lasaulx, MDR 1956, 152).
Im Rahmen des Entschädigungsrechts ist in Fällen der hier vorliegenden Art auch schon für die hier maßgebende Zeit von 1932 bis 1938 die selbständige von der unselbständigen Erwerbstätigkeit unter diesen rechtlichen Gesichtspunkten abzugrenzen. Der Kommanditist ist selbständig erwerbstätig, wenn er seine Tätigkeit für die Gesellschaft auf Grund einer in dem Gesellschaftsvertrag oder einer nachträglichen, zum Bestandteil des Gesellschaftsvertrages getroffenen Zusatzvereinbarung als Beitrag zur Erreichung des Gesellschaftszwecks leistet. Eine unselbständige Erwerbstätigkeit liegt dagegen vor, wenn er auf Grund eines Anstellungsvertrages, der mit ihm wie mit anderen Angestellten abgeschlossen und von seiner Stellung als Gesellschafter losgelöst ist, arbeitet.
Es kommt also darauf an, ob die Klägerin zu ihrer Tätigkeit als Bürovorsteherin und Prokuristin bei der Gesellschaft, deren Kommanditistin sie war, durch den Gesellschaftsvertrag oder auf Grund eines von diesem unabhängigen Anstellungsvertrages verpflichtet wurde. Wenn ihre Arbeit auf eine nicht in den Gesellschaftsvertrag aufgenommene Vereinbarung, sondern ein zusätzliches, möglicherweise nicht einmal schriftlich getroffenes Abkommen zurückgeht, ist entscheidend, ob sich dieses Abkommen als ein Zusatz zum Gesellschaftsvertrag oder als ein eigener Anstellungsvertrag darstellt. War die zusätzliche Vereinbarung mit dem oder den Geschäftsführern und nicht allein Gesellschaftern getroffen, so kann das für einen Anstellungsvertrag sprechen. Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, daß den geschäftsführenden Gesellschaftern in Abweichung von den Regeln des § 116 Abs. 1, 2, § 161 Abs. 2 HGB (§ 109 HGB) die Befugnis, den Gesellschaftsvertrag durch Sondervereinbarungen über Arbeitsleistungen einzelner Gesellschafter für die Gesellschaft zu ergänzen, übertragen worden war (RGRK HGB, 2. Aufl., § 116 Anm. 4; vgl. RGZ 136, 236, 243 und RGRK BGB, 11. Aufl. § 710 Anm. 6). Eine mit der Klägerin nur von den Geschäftsführern in Ausübung dieser Befugnis getroffene Zusatzvereinbarung wäre ein Teil des Gesellschaftsvertrages geworden, und die daraufhin von der Klägerin in dem Unternehmen ausgeübte Tätigkeit wäre als selbständige zu bewerten. Sollte eine zum Gesellschaftsvertrag gehörende Vereinbarung den Grund für die Arbeit der Klägerin in dem Unternehmen als Bürovorsteherin und Prokuristin gebildet haben, so würde demgegenüber nicht entscheidend sein, daß ein festes Gehalt ausgemacht war, Beiträge zur Angestelltenversicherung getragen war. Andererseits könnten diese Umstände dafür ins Gewicht fallen, daß es sich bei der Vereinbarung über die Arbeitsleistungen der Klägerin für die Gesellschaft und deren Vergütung um einen von dem Gesellschaftsvertrag unabhängigen Arbeitsvertrag handelte. Erst wenn der Sachverhalt unter diesen Gesichtspunkten erschöpfend geprüft ist, läßt sich sagen, ob die Klägerin i.S. des Entschädigungsrechts eine selbständige oder eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat.
2. Das BerGer. hat bei der von ihm vorgenommenen Einstufung der Klägerin in die vergleichbare Beamtengruppe des gehobenen Dienstes berücksichtigt, daß die Klägerin vor der Verfolgung als Angestellte ein Gehalt von monatlich 250 - 300 RM bezogen habe. Dieses Gehalt habe der üblichen Entlohnung einer Bürovorsteherin zu der damaligen Zeit entsprochen. Gemessen an den Gehältern ihres Bruders, der der Geschäftsführung des Unternehmens gewesen sei, und ihrer Schwester, die Abteilungsleiterin und Einkäuferin gewesen sei, von monatlich 750 RM und 450 RM sei das Einkommen der Klägerin als Bürovorsteherin ebenfalls im Verhältnis zu ihrer Arbeitsleistung angemessen gewesen. Dieses Gehalt erlaube aber entsprechend § 14 3. DVO/BEG i.V.m. der Anlage 3 zur 3. DVO/BEG nur eine Einstufung in den mittleren Dienst. Die akademische Ausbildung der Klägerin, die bei Verfolgungsbeginn bereits im 39. Lebensjahr gestanden habe, und bei der ein Wechsel in ein fremdes Unternehmen kaum noch in Betracht gekommen sei, sei nur von Bedeutung, wenn sie später in dem Familienunternehmen entsprechend honoriert worden wäre. Das werde zugunsten der Klägerin unterstellt. Damit seien auch die künftigen beruflichen Entwicklungsmöglichkeiten i.S. des § 76 Abs. 1 Satz 5 BEG erschöpfend berücksichtigt, so daß dahingestellt bleiben könne, ob sie Berufsanfängerin gewesen sei oder nicht. Eine höhere Einstufung als in den gehobenen Dienst komme aber auch dann nicht in Betracht.
Auch bei der Prüfung der Einstufung der Klägerin in eine vergleichbare Beamtengruppe hat das BerGer. den Sachverhalt nicht erschöpfend gewürdigt.
In diesem Zusammenhang darf ebenfalls nicht unbeachtet bleiben, daß die Klägerin ihre Tätigkeit in der Gesellschaft ausübte, an der sie als Kommanditistin beteiligt war. Sollte es sich um eine selbständige Erwerbstätigkeit gehandelt haben, so wäre das von ihr bezogene Gehalt als solches überhaupt ohne Bedeutung. Es wäre dann vielmehr zu fragen, welcher Teil der gesamten Beträge, die sie von der KG erhielt, mochten diese ihr unter der Bezeichnung Gehalt oder Gewinn gezahlt sein, sich als Entgelt für die in dem Unternehmen geleistete Arbeit darstellte. Von den von der Klägerin insgesamt bezogenen Einkünften wäre der Betrag abzusetzen, den sie üblicherweise als Ertrag ihrer Kapitaleinlage erzielt hätte; das verbleibende Einkommen würde dann für die Einstufung maßgebend sein (Urteil des Sen. RzW 1960, 136 Nr. 40 = Nr. 3 zu § 14 3. DVO/BEG 1956; 373 Nr. 29 = Nr. 42 zu § 1 BEG 1956).
Aber auch wenn die Klägerin in dem Unternehmen unselbständig erwerbstätig war, ist zu prüfen, ob das ihr ausgesetzte Gehalt wirklich das einzige Arbeitsentgelt war, oder ob nicht etwa in dem von ihr bezogenen Gewinnanteil in Wahrheit auch noch eine Vergütung für die von ihr dem Unternehmen gewidmete Arbeit steckte. Es ist nicht ausgeschlossen, daß aus irgendwelchen Gründen als „Gehalt“ für die Arbeit lediglich ein Betrag ausgewiesen wurde, der niedriger war als die Vergütung, die die Klägerin tatsächlich für ihre Arbeit erhielt. In diesem Zusammenhang kann der Vortrag der Klägerin von Bedeutung sein, aus privaten, von ihr aber nicht näher angegebenen Gründen sei sie die einzige Familienangestellte gewesen, die ein geringes Gehalt bezogen habe.
Sollte als Vergütung für die Arbeit der Klägerin in unselbständiger Erwerbstätigkeit nur der Betrag in Betracht kommen, den sie unter der Bezeichnung Gehalt erhielt, so würde allerdings auch in Anwendung des § 30 Abs. 2 3. DVO/BEG eine Einstufung über den gehobenen Dienst auf Grund der bisher getroffenen Feststellung nicht in Betracht kommen. Denn das BerGer. hat in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, daß das Gehalt der Klägerin der üblichen Entlohnung einer Bürovorsteherin entsprochen habe. Unter diesen Umständen käme es nicht darauf an, in welchem Verhältnis ihr Gehalt zu den Bezügen anderer dem Unternehmen tätiger Familienmitglieder stand. Angebracht könnte es jedoch sein, nachzuprüfen, ob das für die Klägerin ausgesetzte Gehalt auch dann angemessen war, wenn man berücksichtigt, daß die Klägerin nicht nur Bürovorsteherin war, sondern auch Prokura hatte. In diesem Zusammenhang könnte es von Bedeutung sein, ob es sich dabei nur um eine Übertragung der Prokura aus mehr formalen Gründen handelte, oder ob sie neben den Aufgaben der Bürovorsteherin auch die Aufgaben einer Prokuristin erfüllte.
Wenn das der Klägerin ausgesetzte Gehalt angemessen war, so ist die Annahme des BerGer. unangreifbar, daß die Klägerin als unselbständig Erwerbstätige entsprechend ihrer sich aus dem Einkommen ergebenden wirtschaftlichen Stellung nach § 14 Abs. 1, § 30 Abs. 1 3. DVO / BEG i.V.m. der Anlage 3 zur 3. DVO/BEG in den mittleren Dienst einzureihen sei, daß aber ihre akademische Ausbildung mit der Aussicht, sie könne in dem Familienunternehmen später eine entsprechende Vergütung erhalten, die Einstufung in den gehobenen Dienst rechtfertige. Die Berücksichtigung der sich aus der Vorbildung ergebenden Aussichten erfolgt in diesem Fall aber nicht nach § 76 Abs. 1 Satz 5 BEG, vielmehr handelt es sich dabei um die Heranziehung der Berufsausbildung nach Maßgabe des § 76 Abs. 1 Satz 3 BEG (Urteil des Senats RzW 1958, 270 Nr. 35 = Nr. 3 zu § 76 BEG 1956). Auch eine akademische Vorbildung nötigt nicht ausnahmslos zur Einreichung in den höheren Dienst. Wenn das BerGer. unter den gegebenen Umständen, da ein Wechsel der Klägerin in ein fremdes Unternehmen kaum noch in Betracht gekommen sei, wegen der durch die Ausbildung geschaffenen Berufsaussichten keine höhere Einstufung als in den gehobenen Dienst für angebracht hält, so liegt das auf dem Gebiet der tatsächlichen Würdigung der Verhältnisse.
3. Falls die Klägerin unselbständig erwerbstätig war, so hängt die Höhe der von ihr beanspruchten Rente von der Höhe der ihr zustehenden Kapitalentschädigung ab (§ 93 BEG, § 33 3. DVO / BEG). Es komme dann auf die Dauer des Entschädigungszeitraums und damit für dessen Ende darauf an, wann die Klägerin ihre Erwerbstätigkeit in den Vereinigten Staaten eine ausreichende Lebensgrundlage erlangt hat (§ 75 Abs. 1, 2, § 92 Abs. 1 BEG, §§ 12, 39 3. (DVO/BEG) ...